Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1061/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de abril de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, magistrados, ha
pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 400/2018
En el recurso de apelación número 1061/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
No se ha personado en esta segunda instancia, con el carácter de parte apelada, DON Ernesto .
Constituye el objeto de la apelación un auto dictado el 15 de junio de 2017 por el juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, pieza separada de medidas cautelares del proceso 319/2017.
Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración:
'Acceder a la medida cautelar solicitada por el recurrente en cuanto a autorizar provisionalmente al
recurrente durante la substanciación del presente recurso, para trabajar y residir en España, y con suspensión
de la orden de salida obligatoria del territorio nacional'.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de quince de junio de 2017, dictado por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Acceder a la medida cautelar solicitada por el recurrente en cuanto a autorizar provisionalmente al recurrente durante la substanciación del presente recurso, para trabajar y residir en España, y con suspensión de la orden de salida obligatoria del territorio nacional'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diez de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de un auto dictado el 15 de junio de 2017 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, pieza separada de medidas cautelares del proceso 319/2017.

Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración: 'Acceder a la medida cautelar solicitada por el recurrente en cuanto a autorizar provisionalmente al recurrente durante la substanciación del presente recurso, para trabajar y residir en España, y con suspensión de la orden de salida obligatoria del territorio nacional'.

Las circunstancias que valora el juzgado de instancia para llegar a dicho resultado son las de que: '... En el caso sometido a controversia, en cuanto a la concesión provisional del permiso de residencia y trabajo, sí aparece acreditada por el momento una indiciaria solidez de buen derecho que sirva de apoyatura a la pretensión cautelar del recurrente'.

'... La parte recurrente acredita su residencia legal en España desde el año 2013, conviviendo con su mujer y sus dos hijos, menores de edad, escolarizados en la localidad de DIRECCION000 ; cumpliendo con los requisitos que, al efecto se ha señalado por la Sala de lo Contencoso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana'(fundamento de derecho primero, auto 156/2017, de 15 de junio ).



SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que el reconocimiento del derecho - por parte del juzgado de lo Contencioso-administrativo - a la residencia en España durante el tiempo al que llegue el conflicto afecta, de manera relevante, a los intereses públicos que ( a ) la Administración del Estado representa y defiende.

Y ello es así en función de que la concesión de esta medida cautelar positiva: '... Supondría en definitiva, un fraude de ley, dado que, al amparo de la concesión de una medida cautelar se estaría incurriendo en una ilegalidad declarada por la Administración y pendiente de revisión ante los Tribunales' (página 3ª, recurso de apelación).

Además, estima que el resultado judicial contraría lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional en función de que ( b ) la solicitud cautelar incide sobre una actuación administrativa de carácter negativo, sustituyéndose - por los juzgados y/o tribunales de lo Contencioso-administrativo, en el caso de que se acceda a la pretensión formulada por la parte actora, del modo declarado por el juzgado de instancia - el ámbito de decisión que el ordenamiento jurídico reconoce a los Entes de Derecho público por parte de órganos judiciales.

En términos de la página 3ª, recurso de apelación: '... Esta parte, cuestiona la suspensión de los actos negativos, medida que en el presente caso excede del carácter revisor de la jurisdicción, anticipándose a la resolución sobre el fondo del litigio'.

Los (c) perjuicios de difícil o imposible reparación causados por la falta de concesión de la medida cautelar positiva que pide el demandante, pueden quedar satisfechos al través de la suspensión de la orden de salida obligatoria, y no con la atribución de la medida cautelar positiva que ha pedido el Sr. Ernesto : '... En el caso que nos ocupa entendemos que con acceder a la suspensión de la salida obligatoria mientras dura la sustanciación del proceso sería suficiente para evitar cualquier perjuicio de imposible reparación, máxime cuando consta que los hijos del actor han dejado de ser titulares de la autorización de residencia temporal' (página 3ª, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 15 junio 2017.

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos: 1.- En cuanto a la índole y pesado de los intereses públicos que se ven dañados como consecuencia de la atribución de una medida cautelar positiva, estos son los ordinarios existentes en todas aquellas ocasiones en las que un órgano judicial adscrito a lo contencioso-administrativo establezca que, y durante el tiempo de tramitación del contencioso, existe el derecho a lograr la autorización de residencia y trabajo que la Administración ha denegado a quien en el proceso dispone del carácter de parte actora.

O, al menos, la defensa en juicio de la Administración del Estado ha sido incapaz de aportar datos materiales, tangibles , con cuyo intermedio se exhiba de qué forma y con qué perfiles el reconocimiento del título para residir en España en lo que hace al litigio que se ha tramitado en el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Alicante perjudica, en mayor medida de lo ordinario, el interés público.

2.- El 'cumplimiento de la norma' no equivale, desde luego, a que los órganos judiciales adscritos a lo Contencioso-administrativo carezcan de potestad suficiente para comprobar si - y en función de los singulares perfiles fácticos que presente cada litigio -, el interés público defendido por la Administración del Estado tiene/ no tiene mayor fuerza frente al que ofrece el peticionario de la heterotutela cautelar.

A ello cabe adicionar la circunstancia de que el reconocimiento de una medida cautelar positiva sí se encuentra dentro de la órbita de poderes que el ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial aplicable ponen en manos de la jurisdicción así como que en la atribución de la misma por parte del juzgado nº 1 de Alicante no ha existido exceso alguno que afecte al legítimo ejercicio de las competencias propias que el derecho concede al órgano administrativo a quien atribuye el poder para resolver, en el fondo , sobre una solicitud como la que formuló D. Ernesto .

Y es que: - La no concesión de un permiso de residencia, segunda renovación, sí ocasiona (parece obvio) un menoscabo a quien formula dicha petición, sin que éste quede excluido porque la actuación procedente de una fuente de poder público frente a la que se plantea el contencioso tenga un contenido 'negativo'.

- Ese carácter 'negativo' tampoco basta para rechazar la medida cautelar que planteó D. Ernesto cuando existe reiterada doctrina jurisprudencial (tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 3ª del Tribunal Supremo) que recuerdan la extensión y amplitud de miras propias de la vertiente 'cautelar' del derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Debemos analizar en el rollo de apelación 1061/2017 si los intereses privativos del demandante disponen/no disponen de sustancia bastante como para acceder a la medida que le otorgó el juzgado nº 1 de Alicante.

En esta sede - tal como hemos adelantado en el encabezamiento del Tercer Fundamento de Derecho -, la respuesta del tribunal no es coincidente con aquélla por la que aboga la Abogacía del Estado.

Y ello es así en función de que: a.- El molde genérico donde se deben examinar las circunstancias propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso- administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma exclusiva o mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

El arraigo social tiene, en esta sede, una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios, específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal.

b.- Como hemos constatado supra, a decisión judicial a quo dice sobre la temática del arraigo familiar de quien solicitó la tutela judicial: ' ... La parte recurrente acredita su residencia legal en España desde el año 2013, conviviendo con su mujer y sus dos hijos, menores de edad, escolarizados en la localidad de DIRECCION000 ; cumpliendo con los requisitos que, al efecto se ha señalado por la Sala de lo Contencoso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana' (fundamento de derecho primero, auto 156/2017, de 15 de junio ).

c.- Siguiendo el criterio genérico del tribunal, consideramos que la tenencia de un muy importe 'arraigo familiar' en la parte actora avala el reconocimiento de la medida cautelar positiva que el Sr. Ernesto pidió en los autos 319/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante.

Esta parte procesal había aportado, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes como para que la Sala pueda establecer, en el marco del recurso de apelación 1061/2017, que dos menores de edad residentes en España dependen económicamente, de forma única o mayoritaria, del solicitante de la heterotutela judicial.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.12 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el recurso de apelación 1061/2017 a la Administración del Estado.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra un auto dictado el 15 de junio de 2017 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, pieza separada de medidas cautelares del proceso 319/2017.

Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración: 'Acceder a la medida cautelar solicitada por el recurrente en cuanto a autorizar provisionalmente al recurrente durante la substanciación del presente recurso, para trabajar y residir en España, y con suspensión de la orden de salida obligatoria del territorio nacional'.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales a la Administración del Estado.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.