Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00400/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 194/2018.
Apelante: Raimundo .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 3 de octubre de 2018 .
El recurso de apelación número 194/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Raimundo , representado por la Procurador Dª. Alicia Lodos Pazos y dirigido por el Abogado D. Manuel Estévez
Miranda, contra la sentencia nº 27/2018 de fecha 13/02/2018, dictada en el procedimiento abreviado 155/2017
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. 1 de Pontevedra, sobre extranjería, siendo parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado nº. 155/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 13 de Octubre de 2016 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Raimundo , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 30 de junio de 2016 por la que se acuerda denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D. Raimundo , y, todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ....


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 155/2017, se ha dictado sentencia con fecha 13 de febrero de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de 13 de octubre de 2016 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 30 de junio de 2016 por la que se acuerda denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE a D. Raimundo .

La decisión denegatoria de la solicitud de la tarjeta de residente temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea al ciudadano de Peru D. Raimundo vino justificada en la aplicación del artículo 2.) del Real Decreto 240/2007, de 16 de abril, esto es, en el incumplimiento de los requisitos exigidos por el citado precepto, se dice en la resolución que no resulta acreditado - de la documentación aportada - que la madre del solicitante le enviara dinero suficiente de modo periódico a su país de origen para subvenir a sus necesidades básicas (....), y que tampoco queda acreditado documentalmente la situación familiar y social del interesado en su país de procedencia a efectos que permitan determinar esa situación de dependencia que se afirma.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida que razona la desestimación del recurso .... 'de toda la prueba practicada se concluye que, ni en el procedimiento administrativo, ni en el procedimiento judicial, se ha acreditado documentalmente la situación de dependencia económica, constante y reiterada del recurrente respecto de su madre...(...) no desvirtúa tal realidad la documental presentada, pues de la misma se concluye que resulta acreditado dicho requisito a la vista del importe y de las fechas de los únicos envíos que han resultado acreditados '.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba; sostiene que no se ha valorado la documentación aportada, mas en concreto las transferencias efectuadas a Milagros , cónyuge del recurrente, y como las mismas cubrían indudablemente las necesidades básicas de su hijo en su país de origen (...)(...), a lo que añade como de esa documentación se advierte que la cantidad enviada desde enero de 2013 a mayo de 2016 ascendió a un total de 14.459,21 euros, lo que supone una cuantía de 498,59 euros mensuales, cantidad que cubría sin discusión las necesidades de su mujer y las suyas propias.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-Normativa y jurisprudencia de aplicación .

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Conforme a lo dispuesto en su artículo 1, este Reglamento regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

El artículo 2 c) de esta norma establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo , o incapaces'.

El requisito que se ha declarado incumplido y ha motivado la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea ha sido el recogido en el citado artículo 2.c del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que exige que el descendiente viva a cargo del ciudadano comunitario o de la pareja de éste, plasmándose su exigencia documental en el artículo 8.3.d del propio RD, según el cual: El artículo 8 ofrece una regulación de la ' Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión '.

Y en el apartado tercero establece que 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.

El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia ( sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo, y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014 ).

En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que ' para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario '. Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Mantienen el mismo criterio las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016). .... '(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.



TERCERO.- Respecto al error en la valoración de la prueba vinculado a la no consideración ni valoración de las particularescircunstancias de la recurrente.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso.

La Sala comparte la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, con la prueba practicada no puede entenderse haya quedado acreditado que, tal como exige el artículo 2.c del RD 240/2007 el recurrente haya vivido a cargo de su madre mientras se hallaba en Peru su país de origen; la documentación presentada es insuficiente a los efectos pretendidos.

Tanto de la jurisprudencia comunitaria como de la nacional, se desprende que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia del familiar solicitante, y ello debe acreditarse en el momento en que solicita establecerse en el país comunitario.

Debe constar fehacientemente que el recurrente se encontraba a cargo de su madre mientras vivía en Perú, y no es ello lo que se deduce de la documentación aportada.

Las certificaciones que se aportan para justificar los envíos de dinero por parte de la madre, incluyen una lista de beneficiarios (hasta 10 personas diferentes), no obstante, envíos al recurrente a su propio nombre como beneficiario, en las certificaciones tan solo figuran de agosto 2013 -740 euros-, febrero 2014 -140 euros-, abril 2014 -30 euros- y cuatro más de 2016 - de enero a mayo que el recurrente solicitó la tarjeta de residencia-.

Es cierto que las certificaciones recogen regularmente remesas o envios que se remiten a nombre de Milagros , que el recurrente afirma ser su esposa - figurando acta de matrimonio-, pero, no consta explicación alguna de la razón por la que la madre del recurrente efectuaba regularmente envíos de dinero a la esposa de su hijo y no particularmente a su hijo, y se desconoce al no existir prueba alguna que lo corrobore, la efectiva y real convivencia del recurrente con quien dice ser su esposa.

Todo ello es claramente insuficiente para demostrar que el recurrente vivía a cargo de su madre mientras residía en Perú. Y, tampoco la situación familiar y social del interesado en su país de procedencia queda acreditada realmente a efectos que permitan determinar esa situación de dependencia que se afirma.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, la mera declaración del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación de dependencia de éstos, pues es necesario que dicha situación se acredite por el solicitante. La misma tesis resulta aplicable a las manifestaciones del recurrente sobre las transferencias efectuadas a Milagros , cónyuge del recurrente, para cubrir las necesidades de su mujer y las suyas propias, situación no acreditada.

En definitiva, los datos de que disponemos no permiten entender demostrado fehacientemente que a la fecha en la que se solicitó la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea se encontrara el recurrente en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención, al no constar acreditado ni que la madre se haya ocupado de la satisfacción de sus necesidades mientras se hallaba en el país de procedencia, ni que viviese a cargo de su progenitora.

Se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la parte apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 € por lo que a los honorarios de abogado se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Raimundo frente la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dicto en el Procedimiento Abreviado 155/2017, con fecha 13 de febrero de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra por la que le fue denegada la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la Unión Europea, QUE SE CONFIRMA.

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0194-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.