Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 305/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0004968
Procedimiento Ordinario 305/2017
Demandante: D./Dña. María Luisa
PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 400/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 305/2017 promovidos por el procurador de
los tribunales don Luis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de DOÑA María Luisa contra dos
resoluciones dictadas, el 11 de enero de 2017, por la Embajada de España en Beirut (Líbano) que desestiman
los recursos de reposición formulados contra dos resoluciones de ese mismo órgano, de 3 de enero de 2017,
que deniegan las solicitudes de visados de estancia de corta duración presentadas, el 23 de diciembre de 2016,
por doña Carina y doña Carmen , madre y hermana de dicha recurrente; habiendo sido parte demandada
la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que conforme a las alegaciones de la demanda, se acuerde anular el acto impugnado declarando el derecho de las solicitantes a que se les reconozca el derecho a obtener los visados solicitados.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Admitido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 16 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en Siria, actualmente con nacionalidad española y residencia en territorio español, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan las solicitudes presentadas por su madre doña Carina y hermana doña Carmen , ambas nacidas en Siria y residentes en dicho país, de visados de corta duración por un plazo de 32 días, en tanto que la actora ha cursado la invitación.

Las resoluciones originarias recurrida deniega las solicitudes por los siguientes motivos en ambos casos: ' .- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado' Las resoluciones dictadas en vía de recurso de reposición indican en los dos casos: '.- No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista'.

Al folio 6 del expediente (que se enumera en el índice enviado por la embajada bajo la denominación 'Valoración del expediente por la Embajada), y antes de dictarse ambas resoluciones, existe escrito no firmado cuyo literal es el siguiente: ' Valoración de los expedientes (...) Las solicitantes, de nacionalidad siria, han sido invitadas por su hija y hermana que posee nacionalidad española (...) Tuvieron visados en el año 2014 también invitadas por la misma persona. Dichos visados fueron mal utilizados y estuvieron en situación ilegal durante dos meses en España como se puede apreciar en los sellos de entrada y salida ya que estuvieron cinco meses en lugar de los noventa días que permite el Código de Visados. No pueden acogerse al derecho de familiar de comunitario al no cumplir los requisitos exigidos por la ley ya que no existe dependencia económica respecto al ciudadano español. Tampoco presentan medios económicos propios. No es recomendable aprobar la solicitud de visado ya que no respetaron el visado anterior quedándose en situación ilegal. Existe un alto riesgo de emigración irregular '.



SEGUNDO.- En la demanda se impugna las resoluciones recurridas alegándose, en esencia, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar, que las solicitantes cumplen con los requisitos legales para obtener los visados solicitados.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos, como arriba se ha expuesto, han resuelto la denegación del visado por el motivo y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). Los que resuelven los recursos de reposición, que son los únicos que se ha de valorar pues han modificado y por tanto dejado sin efecto los motivos recogidos en los originarios, concreta la denegación en el expresado: No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista'. Estos últimos actos son el objeto de este recurso.

La parte, en sus motivos de recurso, entiende que las solicitantes han acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado. Incluso valora, tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones, las pruebas admitidas (documental), extrayendo aquella conclusión. Refiere que la invitante padece de una dolencia depresiva y necesita de la visita de esos familiares que anteriormente visitaron y obtuvieron sendos visados, por lo que no se entiende ahora que no se les conceda. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirla con sus alegaciones y proponer los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto Las resoluciones recurridas están aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Las dos resoluciones dictadas en vía de recuso de reposición recogen, como se adelantó, un motivo de denegación de las solicitudes coincidente con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que las contestaciones a aquellas se hagan en dichos términos. En los actos de resolución del recurso de reposición reducen los motivos, como se ha dicho, al segundo del modelo impreso: ' No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista'.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración, tal se indica en las solicitudes, es visitar a familiares (hija y hermana) por un plazo de 32 días.

Según las cartas de invitación, emitidas a favor de las citadas solicitantes como invitadas por parte de la recurrente, su hija y hermana, respectivamente, como invitante en tanto familiar, el período de estancia se extendía desde el 7 de noviembre de 2016 al 4 de febrero de 2017.

Según el expediente administrativo que en copia consta en autos, con las dos solicitudes también se aporta la siguiente documentación en relación con las solicitantes y que interesa al caso: .- Pasaportes.

.- Reservas de avión.

.-. Seguro de viaje No consta en autos que la delegación diplomática hubiera realizado alguna entrevista a los solicitantes a fin de determinar el propósito y las condiciones de la estancia. Se ha de recordar que la carta de invitación supone legalmente que el alojamiento se podrá tener cubierto total o en parte durante la estancia ( artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 ).

Pues bien, con la expresada documentación se acredita a criterio de esta Sala, tanto el propósito, como las condiciones de la estancia. Del propio razonamiento contenido en el informe de valoración del expediente arriba transcrito (folio 6), se desprende que el motivo de la visita de las solicitantes es estar unos días en España con la hija y hermana, actualmente con nacionalidad española y residente en territorio nacional. En tal sentido, se recoge tanto en las solicitudes como en los recursos de reposición, donde resaltan que hace dos años que las interesadas no ven a su hija y nietos y hermana, respectivamente. La carta de invitación es expedida por la citada hija y hermana, en cuyo domicilio residirán esos familiares.

La documentación presentada se ajusta a la normativa expuesta y no ha sido cuestionada por la delegación diplomática en esas últimas resoluciones que legalmente son las únicas que se han de revisar por este Tribunal.

No razonándose, por tanto, por los actos recurridos el incumplimiento por las interesadas de otros requisitos legales, se ha de concluir con su respectivo derecho para obtener el visado de estancia de corta duración pedido ( artículo 29 del RD 557/2011 ).

Por todo lo expuesto, se ha de estimar el recurso dado que el acto administrativo no se ajusta a derecho ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) en tanto no se acredita por lo expuesto el motivo de la desestimación de la solicitud, debiéndose reconocer el derecho de las solicitantes a que se les expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se pretendió tales solicitudes, deberán las interesadas aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que se solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (32 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno de aquellas a su país de origen una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA María Luisa , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARAMOS el derecho de Carina y doña Carmen a obtener, respectivamente, el visado de estancia de corta duración solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0305-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0305-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ