Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 807/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0014790
Procedimiento Ordinario 807/2017
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: CONSERVACION ASFALTO Y CONSTRUCCION S.A
Procuradora: Dª. Alicia Casado Deleito
Demandado: Comunidad de Madrid
SENTENCIA nº 400
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Pilar Maldonado Muñoz
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 7 de junio del año 2018, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto
por la Procuradora Dª. Alicia Casado Deleito, actuando en nombre y representación de CONSERVACION
ASFALTO Y CONSTRUCCION S.A., contra la desestimación presunta realizada por la Consejería de Medio
Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de la solicitud realizada
en fecha 24 de febrero de 2017 de abono de la cantidad de 5.133,41 euros en concepto de intereses de
demora por el pago tardío de la factura nº 0041411-0022 , relativa al contrato de obra menor denominado '
Redacción de Proyecto, dirección y ejecución de las obras de restitución de las instalaciones de comunicación
referente a la actuación denominada Reforma y ampliación del Centro de Salud de Alpedrete', obras de la
que la recurrente fue adjudicataria.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

Segundo.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

Tercero.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de mayo del año 2018 .

Fundamentos

Primero.- La Procuradora Dª. Alicia Casado Deleito, actuando en nombre y representación de CONSERVACION ASFALTO Y CONSTRUCCION S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta realizada por la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de la solicitud realizada en fecha 24 de febrero de 2017 de abono de la cantidad de 5.133,41 euros en concepto de intereses de demora por el pago tardío de la factura nº 0041411-0022 , relativa al contrato de obra menor denominado ' Redacción de Proyecto, dirección y ejecución de las obras de restitución de las instalaciones de comunicación referente a la actuación denominada Reforma y ampliación del Centro de Salud de Alpedrete', obras de la que la recurrente fue adjudicataria , más sus intereses legales.

Alega que la Administración abonó el importe de la factura transcurrido el plazo máximo legal toda vez que expedida en fecha 27 de noviembre de 2014, por un importe total de 34.881,06 euros , fue presentada en la Comunidad de Madrid , Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno con registro de entrada con fecha 16 de diciembre de 2014, siendo finalmente abonada en fecha 14 de noviembre de 2016 ; solicita , conforme a lo dispuesto en el art. 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), los intereses de demora computados con una carencia de 30 días desde la fecha de presentación de la factura ante el registro administrativo correspondiente , siendo el día inicial del cómputo el 15 de enero de 2015 , el día final el 14 de noviembre de 2016 , esto es el día del cobro efectivo ( calculándolo hasta el día anterior por si se entendiese que en el día de cobro efectivo el deudor ya no está en mora), siendo el tipo de interés el establecido en el art 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, tomándose como base de cálculo 34.881,06 euros, siendo tal el importe total de la factura , con IVA incluido , porque el impuesto se devengó y lo abonó la contratista a la AEAT con fecha 22.12.2014 en correspondencia temporal con la recepción de la obra y emisión de la factura, aportando para acreditarlo el Libro Registro de Facturas correspondiente al mes de noviembre de 2014 donde aparece el correspondiente apunte y el Modelo 322 debidamente autenticado mediante el Código Seguro de Verificación presentado con fecha 22.12.2014 que acompaña a la demanda , libro de facturas en que aparece el correspondiente apunte a 27.11.2014 a nombre de la Comunidad de Madrid sobre una base de 28.827,32 euros , una cuota a ingresar al tipo del 21 % ascendente a 6.053,74 euros que totaliza la cantidad de 34.881,06 euros a que ascendió el importe de la factura referida , presentando cuadro de cálculo de intereses desglosado y solicitando además los intereses legales sobre los intereses de demora , computados desde la fecha en que se presentó el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo ( 24.07.2017) y hasta el momento en que se realice el pago de los intereses de demora.

La Administración demandada ,en el escrito de contestación a la demanda, admite la existencia de retraso en el pago de la factura, alegando en cuanto al dies a quo de devengo de intereses que los intereses moratorios se devengan a partir del día siguiente a la fecha límite de abono, extremo no respetado de contrario, debiendo además de tenerse en cuenta la fecha de presentación de la factura en la Consejería de Medio Ambiente Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, momento a partir del cual el Organismo tiene conocimiento del importe de la misma, en cuanto al dies ad quem considera que conforme a lo establecido en el art 111 de la Ley Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , la realización del pago se produce con la salida neta ó virtual de fondos de la Tesorería , lo que conduce a establecer , como fecha final del cómputo de intereses , la del día de recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización, señalando que en cualquier caso en la base que sirve de cálculo para los intereses moratorios no puede incluirse el IVA , estando conforme con los tipos de interés que aplica la recurrente conforme a la Ley 3/2004, oponiéndose a la reclamación de los intereses sobre intereses al no tratarse de una deuda líquida.

Segundo. - El día inicial de devengo de los intereses, es el del transcurso de los plazos señalados en el TRLCSP que en el caso presente es de 30 días como entiende la actora ya que la factura es de fecha 27 de noviembre de 2014 ( art. 216.4 del TRLCSP) , ambas partes están de acuerdo en que el plazo de carencia ha de computarse desde la fecha en que la factura fue presentada en la Comunidad de Madrid , Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno , siendo tal fecha el 16 de diciembre de 2014, por lo que , conforme a ello, el día inicial del cómputo de devengo de intereses será el 15 de enero de 2015 , siendo el día final el 14 de noviembre de 2016 , esto es el día del cobro efectivo. En relación al dies ad quem, ó día final para el cálculo de los intereses de demora, esta Sala y Sección tiene reiteradamente declarado que ha de ser el del cobro efectivo por parte del contratista de las cantidades adeudadas, y no aquél en que ordena el pago la Administración sin perjuicio de las reclamaciones que pueda efectuar la Administración a la entidad bancaria por la demora en la transferencia ; en el caso presente el recurrente ha acreditado la fecha de cobro efectivo que reclama mediante el extracto bancario de cobro por lo que el dies ad quem para el cómputo del devengo de los intereses es el que solicita el recurrente.

Tercero.- En relación a si los intereses han de calcularse sobre el importe de la factura incluido ó excluido el IVA, hemos de decir ,en primer lugar, que la factura presente es una factura única correspondiente a un contrato menor emitida con posterioridad al acta de recepción por lo que conforme a lo dispuesto en el art 75. 2 bis de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido , el impuesto se devenga ' Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ', por lo que en este caso el impuesto se había devengado , además el recurrente afirma haber ingresado el IVA pese al impago de la factura aportando con la demanda los documentos a que anteriormente nos hemos referido , documentos que no han sido controvertidos por la Comunidad de Madrid que ni siquiera los menciona en el escrito de contestación a la demanda , siendo así que esta Sala ,entre otras, en Sentencias de 15 de Diciembre del 2006 se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de la cantidad a satisfacer por IVA en la suma computable a los efectos de exigencia de intereses se hace depender de la circunstancia de que el impuesto hubiera sido efectivamente satisfecho por el contratista, lo que origina el consiguiente perjuicio al no haber percibido en el momento el importe de lo abonado, señalando que si el fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, lo que no necesita de otra demostración que la realidad del retraso en el pago, cuando se trata del IVA correspondiente a cada certificación o factura, la cuestión del perjuicio es diferente, porque el contratista no es 'acreedor' del IVA, por lo que el pago tardío de las certificaciones ó facturas solo le originará un perjuicio real y efectivo si acredita debidamente que el efectivo abono del impuesto se ha producido, pero si no se ha abonado, no se puede hablar de perjuicio, aunque las certificaciones se paguen con retraso, y ello porque el contratista no ostenta un derecho sobre la cuota del IVA, porque dicha cuota no le pertenece a él sino a la Administración Tributaria. En consecuencia, la inclusión del IVA en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones o facturas, solo procederá si el interesado demuestra que ha ingresado el IVA correspondiente a cada certificación o factura con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.

Y siendo así que en el caso presente se había producido el devengo del impuesto y el recurrente afirma haberlo ingresado mensualmente en la Administración Tributaria acompañando a la demanda los documentos a que nos hemos referido que no han merecido mención ni crítica alguna por parte de la Comunidad de Madrid, la base de cálculo de los intereses de demora estará constituida por el importe total de la factura, incluido el IVA.

En consecuencia, procede conceder los intereses de demora en los términos solicitados por la recurrente.

Cuarto.- Finalmente, por lo que se refiere a la petición de anatocismo, tiene declarado el Tribunal Supremo que mientras que en la legislación de contratos se prevé expresamente el efecto de la demora de la Administración en el pago de las certificaciones, facturas, liquidación etc... , no ocurre otro tanto respecto de las obligaciones y consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento por la Administración de aquel pago, cuando se trata ya de una cantidad 'líquida vencida' aunque lo sea por el concepto jurídico de 'intereses vencidos y adeudados'. Al faltar dicha específica regulación, tanto en el TRLCSP como en el Reglamento, ni contemplarse tampoco en otras normas del Derecho Administrativo eventualmente aplicables, es por lo que, habrá de acudirse a la aplicación de las normas de Derecho privado, en este caso al articulo 1.109 del Código Civil ' ... pues, caso de no ser así se habrían de originar unos daños y perjuicios en el contratista al que no se le abonan aquellos primeros intereses legales vencidos, constriñéndole a seguir un proceso jurisdiccional que podría haber evitado si aquélla a su tiempo hubiera cumplido, cuyo resarcimiento se logra, en cierta manera, con el abono de los intereses legales sobre dichos intereses vencidos y no satisfechos', así lo manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 1.996 , 14 , 16 y 22 de Enero de 1.991 , 21 de Diciembre de 1.990 , resolución esta que manifiesta que el artículo 1.109 del Código Civil , es de aplicación como consecuencia de la aplicación del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado que reenvía al Derecho privado -Código Civil- cuando no existan normas específicas rectoras de situaciones singulares y, sin embargo, sean objeto de regulación por el ius civile, es evidente que a él se ha de acudir, y en este aspecto el Código Civil en artículo 1.109 dispone 'los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados aunque la obligación haya guardado silencio en este punto'. En consecuencia nos encontramos ante unos intereses que como suma o deuda principal vencida, líquida y exigible entra de pleno, ante la ausencia de norma específica en contrario en las previsiones del artículo 1.109 del Código Civil al cual reenvía el indicado artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado , lo contrario quebraría el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución y rompería el equilibrio objetivo de las prestaciones que como principio esencial de toda manifestación contractual debe primar. Ello determina que debamos reconocer, también, a la hoy actora, el derecho que ostenta al abono de los intereses a que alude dicho articulo 1.109 del Código Civil y que previene que los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto, devengándose desde la interposición del recurso contencioso-administrativo por lo que en el caso presente el 'dies a quo' es el 24 de julio de 2017; el tipo de interés será, el legal del dinero vigente al día del devengo, contabilizándolo año por año, conforme al tipo expresado en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, dicha cuantía se determinará en ejecución de sentencia, con arreglo a estas bases.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA , la estimación del recurso determina la condena en costas a la Administración demandada, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 600 euros, más IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Alicia Casado Deleito, actuando en nombre y representación de CONSERVACION ASFALTO Y CONSTRUCCION S.A., contra la desestimación presunta realizada por la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de la solicitud de abono de intereses de demora reseñada en el Fundamento de Derecho primero, la anulamos por ser contraria a Derecho, y declaramos el derecho de aquélla a que por el Administración demandada se le abone la cantidad de 5.133,41 euros, más los intereses legales de esta última cantidad, sin incremento porcentual alguno, computados desde la fecha de interposición de este Recurso contencioso-administrativo (24 de julio de 2017) hasta el pago efectivo de dicha cantidad, con expresa imposición de las costas a la parte demandada en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0807-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0807-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.