Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 631/2016 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000631/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002902
SENTENCIA Nº 400/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y
defendida por la Abogacía General del Estado, contra la Sentencia n.º 68/2016, de 8/marzo, del Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 4 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 437/2014, siendo
apelada DÑA. Amelia .

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 68/2016, de 8/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 437/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución que acordó la expulsión de la demandante.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 5 de marzo de 2019, por providencia de esa fecha se dejó sin efecto el señalamiento y se acordó la práctica de diligencia final; una vez recabada la prueba y puesta de manifiesto a las partes, tuvo lugar la deliberación del presente asunto el pasado día 7 de mayo de 2019.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 68/2016, de 8/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 437/2014.

En el fallo se dice: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª Josefa Vicente Nuñez, en defensa de Dª Amelia frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 15 de octubre de 2014, en la que se impuso a aquélla la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-La parte actora deduce el presente recurso contencioso administrativo, según ha sido expuesto, frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 15 de octubre de 2014, en la que se impuso a aquélla la sanción de expulsión del territorio nacional, alegando debe aplicarse el artículo 57.5.b) de la Ley 4 /2000.

Se opone la administración demandada interesando la desestimación del recurso por tratarse de una medida de carácter automático, no sancionatoria y haber sido condenada la recurrente por un delito contra la salud pública a una pena de dos años de prisión.



SEGUNDO.- Planteado el litigio en los sucintos términos expuestos, la resolución habrá de abordarse teniendo en cuenta el hecho que resulta de la documentación aportada junto con el escrito de recurso, de larga permanencia de la recurrente en España.

El art. 57 de la Ley 4/2000 , dedicado a regular la sanción de expulsión del territorio nacional, dispone '1.

Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.] 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3 En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente. En el caso de las infracciones previstas en las letras a) y b) del art. 53.1 de esta Ley, salvo que concurran razones de orden público o de seguridad nacional, si el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión.' Por otra parte, en aplicación de la Directiva 2003/109/ CE del Consejo, de fecha 25 de noviembre de 2003 y los pronunciamientos de la Sentencia del tribunal de Justicia (CE), Sala 5ª, nº C-59-2007, de 15 de noviembre de 2007 , que declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de dicha Directiva, cabe concluir que el automatismo que establece el artículo 57.2 debe moderarse en función de las circunstancias que concurran en el ciudadano extranjero que hubieran obtenido permiso de residencia permanente o temporal pero que merecieren la cualidad de residentes de larga duración. Por tanto la expulsión solo procedería en los casos que contemplan los artículos 6 y 10 de la citada Directiva, por motivos de orden público o seguridad pública, teniendo en cuenta la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para el y su familia, los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. ( Sentencia nº 396/2015, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera, de fecha 3 de noviembre de 2015 .



TERCERO.-De lo expuesto anteriormente se concluye que a los residentes de larga duración, o que merecieran dicha cualidad no se les impondrá la sanción de expulsión de forma automática, debiendo tener en cuenta si concurren motivos de orden público o seguridad pública.

En el caso de autos consta que la recurrente en la fecha de inicio del expediente de expulsión se encontraba cumpliendo en centro penitenciario una condena de dos años de prisión, no constando otras condenas, y de la documental aportada en autos se desprende que tiene mas de sesenta años, lleva residiendo en España desde el año 1975, tiene una hija nacida en España en el año 1978. Por ello, pese a que nos encontramos ante una condena superior a un año, no puede ser acordada, dada su cualidad de residente de larga duración, la expulsión del territorio nacional.

Por todo cuanto antecede, procede estimar el recurso y anular la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho, dejando sin efecto la expulsión y manteniendo la validez de la tarjeta de residencia de larga duración que le fue expedida en su momento.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Interpretación indebida del art. 57. 2: según se desprende de los antecedentes de la resolución recurrida, le constan a la Sra. Amelia varias detenciones y requisitorias judiciales anteriores (folio 3 expediente administrativo); no le consta ninguna autorización de residencia o trabajo temporal en vigor; el último trámite que le constaba fue una autorización inicial caducada en 2001, por lo que se encuentra de forma irregular en España; y la condena por la que está ingresada en el Centro Penitenciario de Picassent es a pena privativa de libertad de dos años por delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas (folio 17).

2. Frente a lo expuesto en la sentencia apelada, la demandante carecía de autorización de residencia y aunque reside en España desde 1975 no acredita arraigo familiar ni económico en este país.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada; que a la demandante no le constan más antecedentes penales y que no se le ha aplicado el art. 57.5.b) ni se han valorado las circunstancias en ese precepto establecidas, habiendo residido en España hace más de 39 años.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art.

57.2 L.O. 2/2000 y que el delito cuya condena integraría, en principio, el presupuesto para su aplicación, está previsto en el art. 368 del Código Penal , que en la redacción anterior a la reforma de 2010, aplicable por razón del tiempo, decía: ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ' . A la vista de la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 02/diciembre/2011, aportada como diligencia final a fin de verificar con certeza la calificación penal y pena legal que le correspondía al delito por el que la demandante fue condenada, es claro que la pena privativa de libertad legalmente prevista para el tipo por el que se le condena es 'superior a un año'. La pena de prisión legalmente prevista es por tanto superior a un año de prisión y la impuesta, es de 2 años de prisión.

Ello integraría la causa de expulsión contemplada en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

Además, la sentencia apelada parte de la consideración de la recurrente como titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración, en cuanto caso debería aplicarse lo previsto en el propio art, 57 5. b) de la L.O. 4/2000 , conforme al cual... Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Ello constituye la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25/noviembre/2003, realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009. Esto es, la situación de 'arraigo' también ha de ser ponderada, cuando la persona es titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración pudiendo llevar a excluir la expulsión que puede derivarse en términos generales de la comisión de un delito de los expresados.

Pero el presente no es el caso. El hecho de que haya residido en España durante largo tiempo no se identifica con la residencia legal de larga duración. Por tanto, no procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 57.5. b).

Además, la manifestación de que toda su familia es española está carente de apoyo en el expediente administrativo y en el proceso. No se acredita, como se aduce en el recurso de apelación, arraigo económico ni familiar alguno.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandante y no imponerlas en esta alzada; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 400 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la Sentencia n.º 68/2016, de 8/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 437/2014, sentencia que revocamos en el sentido de que procede: a) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Amelia frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 15 de octubre de 2014, en la que se impuso a aquélla la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años.

b) Imponer a la recurrente las costas causadas en primera instancia limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 400 €.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.