Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 635/2013 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000635/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0001743

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

SENTENCIA Nº 401/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

D. José Ignacio Chirivella Garrido

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA

Valencia, veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 635/2013, interpuesto por ECYSER MEDITERRÁNEO SL, representado por el Procurador Sra. Santacatalina Ferrer y dirigido por el Letrado Sra. Sellés Francés, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de marzo de 2013, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de 2013, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 y acumulada NUM001 , formuladas por la actora respectivamente contra el acuerdo de liquidación por IVA, periodo 2005/2006, de fecha 15 de febrero de 2011, por importe de 52.762,13 euros, y contra el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador derivada del anterior, de fecha 15 de febrero de 2011, por la comisión de la infracción tributaria muy grave del artículo 191 de la LGT , por importe de 41.498,58 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 21 de noviembre de 2013, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que:'se dicte Sentencia en la que se acuerde declarar el acto impugnado junto con la sanción como no conformes a Derecho, procediendo a la anulación de los mismos.'

SEGUNDO.-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 23 de diciembre de 2013, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso, con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO.-Mediante decreto de fecha 7 de enero de 2014 la cuantía del recurso se fijó en 94.260,71 euros.

CUARTO.-Habiéndose solicitado y acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez celebradas las pertinentes, se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 19 de abril de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de 2013, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 y acumulada NUM001 , formuladas por la actora respectivamente contra el acuerdo de liquidación por IVA, periodo 2005/2006, de fecha 15 de febrero de 2011, por importe de 52.762,13 euros, y contra el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador derivada del anterior, de fecha 15 de febrero de 2011, por la comisión de la infracción tributaria muy grave del artículo 191 de la LGT , por importe de 41.498,58 euros.

La resolución recurrida partiendo de que en el acuerdo de liquidación impugnado se practican liquidaciones por el IVA periodos de octubre de 2005 a diciembre de 2006, mediante las que respecto las autoliquidaciones presentadas, se reduce el importe de las deducciones correspondientes a las cuotas consignadas en las facturas recibidas de D. Tomás , y D. Juan Antonio , con fundamento en la irrealidad de las operaciones facturadas, servicios de ejecución de obra inmobiliaria, deducida de la falta de justificación de los pagos de las cantidades facturadas y de carencia de medios materiales y humanos, determinándose unas deudas a cargo de la interesada de 52.762,13 euros, desestima la reclamación en relación con el acuerdo de liquidación, resolviendo la regularidad del procedimiento seguido para dictarlo, y descontado los periodos de liquidación no imputables a la Administración resultando no infringido el plazo máximo para finalizar el procedimiento de inspección, por lo que no apreciándose dilaciones imputables a la Administración ni interrupciones injustificadas del procedimiento, no cabe estimar la prescripción invocada.

En relación con la documentación relativa a los proveedores que se ha incorporado al expediente, entiende que es suficiente pues expresan los hechos por los que se consideran falsas las facturas emitidas por los proveedores.

Respecto la realidad de los servicios prestados por tales proveedores, condición necesaria para la deducibilidad de las cuotas, conforme el artículo 97 de la Ley del IVA , señala que conforme ha puesto de manifiesto la Inspección, los expedidores de las facturas, carecen de medios necesarios para prestar los servicios facturados, mientras que las alegaciones de la reclamante van encaminadas a demostrar la realidad de los trabajos facturados pero nada prueban acerca de la autoría de los mismos, de la que también depende la calificación como veraces de las facturas, por lo que no puede accederse a la pretensión anulatoria de la reclamante.

En último lugar y en cuanto al acuerdo sancionador, refiere que el acuerdo concreta los hechos y expresa las circunstancias que atribuyen la responsabilidad por la misma a la reclamante, debiendo considerarse motivado, por lo que no apreciándose ningún defecto susceptible de invalidarlo, no puede accederse a la solicitud de anulación del mismo.

SEGUNDO.-La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis;

-Indefensión por falta de documentación en el expediente. El motivo de la regularización es la existencia de facturas consideradas como falsas de los proveedores Sr. Juan Antonio y Sr. Tomás , y en el expediente solo constan las actas por sanción del Sr. Juan Antonio , y las actas del Sr. Tomás , pero sin aportar el resto de la documentación de tales expedientes, por lo que estando incompleto el expediente, la actora no cuenta con toda la información necesaria, causándole indefensión.

-Realidad justificada de las operaciones. Se han aportado facturas, partes de trabajo, relaciones de trabajadores, liquidación de dietas, gastos de desplazamiento, y cartas firmadas por el encargado donde se hace constar la participación de los subcontratistas en la obra, mientras que la Administración no ha conseguido acreditar que los servicios y las obras que son origen de las facturas sean inexistentes, pese a la constancia en el expediente de diversas irregularidades en relación a algunas de las empresas prestatarias.

-Falta de motivación. Acta basada en meros indicios y suposiciones. No puede concluirse que se han registrado facturas falsas cuando han quedado lagunas en la investigación, echando en falta una actuación administrativa indagadora de la realidad de las operaciones documentadas en las facturas calificadas por la Inspección como falsas o irreales.

-Prescripción por la total ausencia de progreso efectivo en las actuaciones inspectoras durante más de seis meses, pues la Administración ha permanecido inactiva desde las primeras diligencias del ejercicio 2009 en el que se requiere documentación, hasta la redacción de las actas notificadas el 7 de octubre de 2010, fecha en la que la Inspección entra a desarrollar sus actuaciones de comprobación a partir de la documentación ofrecida en la diligencia de 26 de noviembre de 2009 y 17 de febrero de 2010. Concurren diligencias argucia y el derecho a la prescripción dictada de oficio por la paralización de las actuaciones inspectoras por periodo superior a seis meses.

-Inexistencia de dilaciones imputables al contribuyente. Respecto el cómputo de los plazos de dilación imputables al contribuyente según la Administración, de 142 días solo se admiten 32 días, por lo que la Inspección ha excedido del plazo previsto en la LGT y ha prescrito la deuda. Prescripción por duración de las actuaciones inspectoras por plazo superior a 12 meses, desde el 21 de octubre de 2009 al 18 de febrero de 2011.

-Respecto el acuerdo sancionador concurre falta de motivación del elemento subjetivo o culpabilidad. Sanción aplicada con criterios automáticos. Falta de motivación sobre el criterio de graduación aplicado. Y presunción de ausencia de prestación de unos servicios pero sin motivación ni prueba de la culpabilidad de la mercantil recurrente.

TERCERO.- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-Dentro del procedimiento administrativo no basta la mera declaración formal de la existencia de facturas sino que es necesario la realidad de la operación, debiendo la parte actora acreditar el origen de los bienes y la realidad de las entregas, es decir, la existencia real de las adquisiciones.

-Valoración conjunta de la prueba. Los indicios deben valorarse de manera conjunta, ya que su fuerza probatoria procede de la interrelación y combinación.

-Los elementos probatorios derivados del expediente ponen de manifiesto que no se trata de meros incumplimientos fiscales de sus proveedores, sino de una realidad contrastada y comprobada por la Inspección, que evidencia la falsedad de las facturas recibidas entre otras causa por la falta de medios materiales y personales de los proveedores para prestar los trabajos pretendidos.

-Duración del proceso inspector. La duración ha sido la adecuada, teniendo en cuenta que no puede mantenerse que se hayan producido diligencias argucia con la finalidad de interrumpir el plazo, ya que todas las diligencias responden a una finalidad, que es la comprobación y determinación de la base imponible, tampoco puede afirmarse que la documentación obraba en poder de la Administración, y hubo continuidad en el expediente en la práctica de diligencias necesarias para la comprobación.

CUARTO.- Habiendo invocado la actora la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación por duración de las actuaciones por un plazo superior a doce meses, empezaremos por analizar la misma.

Con carácter previo debemos recordar las normas que resultan de aplicación, empezando por lo dispuesto en el artículo 150. 1 y 2 de la LGT , que señala:

'1.Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del art. 104 de esta ley .

No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otro período que no podrá exceder de 12 meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando revistan especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el obligado tributario ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades empresariales o profesionales que realice.

Los acuerdos de ampliación del plazo legalmente previsto serán, en todo caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

2. La interrupción injustificada del procedimiento inspector por no realizar actuación alguna durante más de seis meses por causas no imputables al obligado tributario o el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento al que se refiere el apartado 1 de este artículo no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación, pero producirá los siguientes efectos respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar:

a) No se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas hasta la interrupción injustificada o durante el plazo señalado en el apartado 1 de este artículo.

En estos supuestos, se entenderá interrumpida la prescripción por la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada o la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo. En ambos supuestos, el obligado tributario tendrá derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse.

b) Los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la reanudación de las actuaciones que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras tendrán el carácter de espontáneos a los efectos del art. 27 de esta ley.

Tendrán, asimismo, el carácter de espontáneos los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la primera actuación practicada con posterioridad al incumplimiento del plazo de duración del procedimiento previsto en el apartado 1 de este artículo y que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras.'

Por su parte, el artículo 102 del RD 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, regula el cómputo de los plazos máximos de resolución, diciendo:

'1 A efectos de lo dispuesto en el art. 104.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se entenderá por registro del órgano competente para la tramitación del procedimiento, el registro del órgano que resulte competente para iniciar la tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 59 de este reglamento o en la normativa específica del procedimiento.

2. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución del procedimiento, con independencia de que afecten a todos o alguno de los elementos de las obligaciones tributarias y períodos objeto del procedimiento.

3. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones no imputables a la Administración tributaria acreditados durante el procedimiento de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones seguidos frente al deudor principal se considerarán, cuando concurran en el tiempo con el procedimiento de declaración de responsabilidad, períodos de interrupción justificada y dilaciones no imputables a la Administración tributaria a efectos del cómputo del plazo de resolución del procedimiento de declaración de responsabilidad.

4. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración deberán documentarse adecuadamente para su constancia en el expediente.

5. A efectos del cómputo del plazo de duración del procedimiento, los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración se contarán por días naturales.

6. El obligado tributario tendrá derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de este reglamento, a conocer el estado del cómputo del plazo de duración y la existencia de las circunstancias previstas en los artículos 103 y 104 de este reglamento con indicación de las fechas de inicio y fin de cada interrupción o dilación, siempre que lo solicite expresamente.

7. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no impedirán la práctica de las actuaciones que durante dicha situación pudieran desarrollarse.'

Y por otro lado, el artículo 104 a) del citado RD 1065/2007 , señala:

'A efectos de lo dispuesto en el art. 104.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se considerarán dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria, entre otras, las siguientes:

a) Los retrasos por parte del obligado tributario al que se refiera el procedimiento en el cumplimiento de comparecencias o requerimientos de aportación de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria formulados por la Administración tributaria. La dilación se computará desde el día siguiente al de la fecha fijada para la comparecencia o desde el día siguiente al del fin del plazo concedido para la atención del requerimiento hasta el íntegro cumplimiento de lo solicitado. Los requerimientos de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria que no figuren íntegramente cumplimentados no se tendrán por atendidos a efectos de este cómputo hasta que se cumplimenten debidamente, lo que se advertirá al obligado tributario, salvo que la normativa específica establezca otra cosa.'

Partimos del contenido del acuerdo de liquidación, que respecto las dilaciones imputables señala que en el cómputo del plazo de duración, debe atenderse a las siguientes circunstancias, como dilaciones imputables al actor, un primer grupo de 93 días, desde el 16 de noviembre de 2009 al 17 de febrero de 2010, por falta de aportación de documentación y solicitud de aplazamiento en la comparecencia; un segundo grupo de 7 días, desde el 9 de julio de 2010 al 16 de julio de 2010; por incomparecencia, y un tercer grupo, de 42 días, desde 2 de agosto de 2010 al 13 de septiembre de 2010, por incomparecencia y solicitud de aplazamiento, lo que suma un total de 142 días, por lo que a los efectos del plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones inspectoras del artículo 150 de la LGT 58/2003, del tiempo transcurrido no se deben computar 142 días, tal y como señala el artículo 104.2 de la LGT y artículos 102 y 103 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de aplicación de los tributos.

Sostiene la actora que la Inspección ha durado 485 días, excediendo en 120 días del plazo máximo de 12 meses, discrepando la actora de las dilaciones imputadas por la Administración, y admitiendo exclusivamente las siguientes; un primer grupo de 10 días, desde el 16 de noviembre de 2009 al 26 de noviembre de 2009, por falta de aportación de documentación; un segundo grupo de 2 días, del 9 de diciembre de 2009 al 11 de diciembre de 2009, por solicitud de aplazamiento de la visita mediante fax; un tercer grupo de 23 días, del 13 de enero de 2010 al 5 de febrero de 2010 por solicitud de aplazamiento hasta comunicación; y un cuarto grupo de 7 días, desde el 9 de julio de 2010 al 16 de julio de 2010, por incomparecencia y solicitud de aplazamiento ante el reinicio de actuaciones, sumando un total de 32 días.

Añade que no admite dilación sobre la solicitud genérica de 'justificación de los servicios recibidos' sin mayor concreción sobre qué información o documentos precisaba la Inspección respecto cada una de las facturas rechazadas, por eso solo admite los 10 días entre el 16 y 26 de noviembre de 2009. Tampoco admite dilación alguna entre el periodo de 11 de diciembre de 2009 y 13 de enero de 2009, donde no existe aplazamiento ni dilación alguna imputable al contribuyente, al no figurar en el expediente, el motivo de la interrupción, alegando la actora que fue por indicación telefónica de la Inspección, y en relación con las diligencias de fecha 2 de agosto, 6 de septiembre y 13 de septiembre de 2010, donde solo consta la aportación de documentación por parte de la actora, la Inspección utiliza la argucia de imputar dilaciones por el hecho de fijar de mutuo acuerdo, a propuesta de la representante de la actora, una fecha de reanudación de actuaciones, sin constancia expresa de solicitud de aplazamiento, con una redacción engañosa en la diligencia de 6 de septiembre achacando a la actora una solicitud de aplazamiento inexistente, situación que vulnera el principio de buena fe y determina que solo proceda la demora entre el día previsto 3 de septiembre y el 6 de septiembre, 3 días.

Para resolver tal cuestión debemos empezar por analizar el primer grupo de dilaciones imputadas al actor, de 93 días, entre el 16 de noviembre de 2009 al 17 de febrero de 2010, partiendo de las diligencias obrantes en el expediente.

Consta en primer lugar la comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación, notificada el 21 de octubre de 2009, para el día 16 de noviembre de 2009, señalando como documentación a aportar, además del documento de representación, la escritura de constitución y estatutos, los libros de contabilidad y libros registro del IVA, las facturas recibidas de las operaciones realizadas con Tomás y Juan Antonio , y medios materiales de pago, así como justificantes que acrediten los servicios prestados por las operaciones antes mencionadas.

La primera diligencia se extendió en fecha 16 de noviembre de 2009, conforme lo acordado en la comunicación, aportando el actor la documentación requerida menos la escritura de constitución, las facturas recibidas de Tomás , a excepción de tres, y la justificación de los servicios prestados por ambos proveedores, advirtiéndole que la dilación derivada de la no aportación podría incidir en el cómputo del plazo del 150.1 de la LGT, citándolo para el día 26 de noviembre de 2010.

La segunda diligencia tiene lugar el 26 de noviembre de 2010, aportando el actor la escritura de constitución, y las facturas recibidas de Tomás en 2005, manifestando que la cantidad de 20.000 euros pendiente de justificar por las facturas recibidas de Juan Antonio se realizó en efectivo, no aportando justificación de los servicios recibidos, por lo que se le advierte que la dilación puede incidir en el cómputo del plazo del artículo 150.1 de la LGT , suspendiéndose las actuaciones hasta el día 9 de diciembre.

A continuación consta fax enviado por la actora a la Inspección en fecha 9 de diciembre de 2009, comunicándole que por motivos no atribuibles a la entidad, aplaza la cita del 9 de diciembre de 20009 al 11 de diciembre de 2009.

Consta nuevamente a continuación fax, de fecha 13 de enero de 2010, enviado por la actora, donde le comunica que aplaza la cita que tenía el 13 de enero de 2010 hasta que esté en poder de la documentación y se lo comunique.

En fecha 4 de febrero de 2010 se dicta comunicación de reanudación de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, donde se hace constar, que el día 9 de diciembre de 2009, la actora no compareció solicitando telefónicamente aplazamiento de las actuaciones, y que el día 25 de enero tiene entrada escrito de su representante legal comunicando la revocación de la representación, y añadiendo que con objeto de continuar con las actuaciones le comunica que las mismas se reanudarán el 17 de febrero de 2010, requiriéndole como documentación a aportar la justificación de los servicios de los proveedores.

En dicha fecha 17 de febrero de 2010 se extendió una diligencia de constancia de hechos, donde tras indicar que las actuaciones deberían haber continuado el día 9 de diciembre de 2009 pero el actor solicitó aplazamiento hasta conseguir la documentación, y que mediante comunicación entregada el día 5 de febrero de 2010 se le requirió para que compareciera nuevamente, se le advierte que la dilación derivada de dichos aplazamientos podría incidir en el cómputo de los plazos del artículo 150.1 de la LGT , aportando en el acto justificante de los servicios de Tomás , y de los servicios de Juan Antonio .

Pues bien, lo primero que debemos señalar es que la Sala discrepa de la conclusión alcanzada por la Administración de atribuir al actor un total de 93 días por falta de aportar documentación y solicitud de aplazamiento, por no aportar los justificantes de los servicios, requeridos en la comunicación de inicio de actuaciones, hasta que fueron aportados en fecha 17 de febrero de 2010, debiendo entrar a analizar cada una de las diligencias en concreto, a los efectos de valorar si concurre una dilación imputable o no, atendiendo al normal desarrollo del procedimiento, pues tal y como hemos dicho en sentencia de 9 de noviembre de 2016, recurso 2565/2012 :

['Así las cosas, hemos de traer aquí el criterio según el cual 'para que exista dilación no basta con que se produzca un retraso, sino que es preciso evaluar, aunque sea de modo sucinto, tanto su significación en la marcha del procedimiento como las circunstancias que han dificultado la aportación en tiempo de los datos o informaciones de que se trate' ( SAN de 9-10-2008 ). En el presente caso, en el lapso de tiempo que transcurre desde el 17 de noviembre de 2009 hasta el 21 de abril de 2010, se han practicado numerosas diligencias, donde el recurrente ha ido aportando diversa documentación y donde la administración le ha ido solicitando otra. Así que hay que considerar que los retrasos en la entrega de determinada documentación no impidieron 'el normal desarrollo del procedimiento' y que la Inspección continuara con su investigación, como de hecho así hizo, por lo que el primer periodo de 155 días no se puede imputar como dilaciones a la recurrente.']

Partiendo de que el actor asume como dilaciones imputables la falta de aportación de documentación desde el 16 de noviembre de 2009 hasta el 26 de noviembre de 2009, donde se suspenden las actuaciones hasta el día 9 de diciembre de 2009, donde el actor presenta un fax solicitando que se aplace la comparecencia del día 9 al día 11 de diciembre de 2009, dilación también asumida por el actor, a continuación lo que obra en el expediente es nuevo fax remitido por el actor en fecha 13 de enero de 2010, solicitando que se aplace la cita del día 13 de enero de 2010 hasta que estén en poder de la documentación requerida y lo comuniquen, resultando que el actor no asume esta dilación entre el 11 de diciembre y el 13 de enero, al no constar en el expediente el motivo de la suspensión, lo que es compartido por la Sala, pues lo único que se recoge en la comunicación de reanudación de 4 de febrero de 2010, es que el día 9 de diciembre solicitó un aplazamiento, pero no indica que ha sucedido para que el aplazamiento solicitado el día 9 de diciembre de 2009 al día 11 de diciembre de 2009 se haya convertido en incomparecencia imputable como dilación al actor hasta el día 13 de enero de 2010, lo que evidencia un desfase de 33 días, que descontados de los 142 de dilaciones imputables al actor según la Administración, y partiendo de que ésta se ha excedido en 120 días del plazo de doce meses, permite concluir que las actuaciones inspectoras han durado un plazo superior a doce meses.

En términos semejantes nos hemos pronunciado en sentencia de 2 de mayo de 2014, recurso 2100/2010 , donde hemos dicho:

['Dentro de las dilaciones que se imputan a la persona investigada, se detecta las que son referidas a comparecencias que se celebraron en una fecha posterior a aquella que la Inspección previamente había señalado, sin que conste en las actuaciones el motivo del desfase. Por poner un ejemplo, no se explica por qué si en la comparecencia de 24-6-2002 se fija la siguiente para el 23-7-2002, al final esta tiene lugar tres días más tarde, el 26-7-2002 (ff. 203 y 209) y por qué en definitiva esta dilación es achacada a la persona investigada. Este desfase, con mayor o menor intensidad, se repitió durante el procedimiento en cinco ocasiones como mínimo.

Pero el problema más importante, desde un punto de vista cuantitativo, se centra en las supuestas dilaciones que, con la explicación en la no aportación de determinados documentos por la persona investigada (tales como extractos bancarios) se reprochan a ella y se cuantifican por la Inspección en 718 días. Hemos de preguntarnos si es que, durante todo este tiempo, la Inspección Tributaria realmente no estuvo en condiciones de avanzar en la investigación porque la persona investigada no le proporcionaba los datos necesarios al efecto. Recordamos que no toda falta de cumplimiento por el contribuyente de los requerimientos de información constituye dilación, pues solo puede tener relevancia en el cómputo del plazo cuando impida continuar con normalidad el desarrollo de la actuación inspectora ( STS de 28-1-2011 ).']

Y en la reciente sentencia de 1 de marzo de 2017, dictada en el recurso 2943/2012 donde recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 hemos dicho:

['Debemos recordar, el propio concepto de dilaciones imputables al obligado tributario, siguiendo para ello la doctrina fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 , que señala:

'Pero para que la dilación pueda imputarse al obligado tributario, en el sentido de excluirla del plazo de duración máximo del procedimiento, se precisa la concurrencia de un elemento teleológico o finalista, que es el que parece señalar la parte recurrente que falta en el presente caso. No basta, pues, la simple dilación, el mero transcurso del tiempo, se precisa que la tardanza, en la medida en que hurta elementos de juicio relevantes, impida a la Inspección continuar con normalidad el curso de las actuaciones. Concurriendo ambos requisitos el tiempo perdido no puede imputarse a la Administración a los efectos de computar el plazo máximo de duración de las actuaciones.

Hemos añadido en nuestra jurisprudencia que producida la dilación objetiva por el transcurso del tiempo, corresponde al causante de la dilación acreditar que pese a la demora que ha provocado no ha impedido a la Administración proseguir con regularidad la labor inspectora. En nuestro caso, dado que la parte recurrente no se ha opuesto al hecho objetivo de la demora y sus causas, al punto que en la propia sentencia se le reprocha que se oponga con carácter general y abstracto sin descender a analizar cada una de las dilaciones imputadas, a la misma corresponde acreditar, entonces, que no concurre el elemento finalista visto, y al respecto lo único que hace es emplear el argumento apriorístico visto, esto es, como la Administración no respeto el plazo del art. 60.4 del RGIT , excediéndose del mismo, de ello se desprende que las dilaciones objetivas producidas no han impedido el normal desarrollo de las actuaciones. Mas dicho argumento, carece de consistencia alguna y se nos muestra de todo punto desconectado con la noción de dilaciones y la exigencia de los requisitos exigidos para poder imputarse al obligado tributario, en tanto que ha de atenderse a cada una de las dilaciones imputadas, y constatada su objetividad, lo que sigue es comprobar si la misma ha impedido o no el curso normal de la actividad inspectora, de suerte que si no lo impidieron o caben imputárselas a la conducta de la propia Administración, la consecuencia derivada no es otra, no puede ser otra, que la de computar la misma a efectos de determinar la fecha máxima de duración del procedimiento, esto es 12 o 24 meses más las dilaciones imputables al obligado tributario'.

Así como en las de 28 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 5006/2005) y de 24 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 485/2007), diciendo esta última:

'Así, pues, cabe hablar de 'dilación' tanto cuando pide una prórroga para el cumplimiento de un trámite y les es concedida, como cuando, simple y llanamente, lo posterga, situaciones ambas que requieren la existencia de un previo plazo o término, expresa o tácitamente fijado, para atender el requerimiento o la solicitud de información.

Al alcance meramente objetivo (transcurso del tiempo) se ha de añadir un elemento teleológico. No basta su mero discurrir, resultando también menester que la tardanza, en la medida en que hurta elementos de juicio relevantes, impida a la Inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea. En tal tesitura, habida cuenta de la finalidad que la norma contenida en el artículo 29.1 de la Ley 1/1998 persigue, el tiempo perdido no puede imputarse a la Administración a los efectos de computar el plazo máximo de duración de las actuaciones, según prevén el apartado 2 de dicho precepto legal y el párrafo segundo del artículo 31 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

Parece evidente, pues, que en el análisis de las dilaciones hay que huir de criterios automáticos, ya que no todo retraso constituye per se una 'dilación' imputable al sujeto inspeccionado' (FD Tercero).

Para que se produzca dilación, sea ésta debida o indebida, objetiva o imputable, es preciso, de un lado, que el deber de colaborar esté acotado en un plazo previamente fijado, pues si éste no existe, como aquí sucede, en modo alguno podría hablarse de la superación de un plazo inexistente. De otro lado, se precisa, tal como exige la normativa reglamentaria, la advertencia al interesado de que el cumplimiento tardío, defectuoso o incompleto de su deber puede determinar la existencia de una dilación que afectaría al cómputo total de duración del procedimiento. De no darse tal advertencia expresa, no puede hablarse de dilación indebida y, cuando ésta se da, debe entenderse rectamente que la dilación computa desde la advertencia o desde el exceso del plazo perentorio conferido en ésta para la entrega de los datos necesarios.']

Por lo expuesto, tomando como fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción de 4 años establecido en el artículo 66 de la LGT , conforme el artículo 67 de la misma Ley , el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación, en el presente caso, y siendo el IVA periodos 2005 y 2006, debe computarse respectivamente a partir del 30 de enero de 2006 y 30 de enero de 2007, y no considerándose interrumpida la prescripción por las actuaciones inspectoras realizadas al exceder del plazo de doce meses establecido en el artículo 150 de la LGT , resulta que en la fecha en que se interpuso la reclamación económico-administrativa, el 16 de marzo de 2011, estaba prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación por el concepto del IVA periodo 2005 y 2006.

Por lo expuesto, el presente recurso debe ser estimado, anulando la resolución del TEAR de 28 de enero de 2013, así como el acuerdo de liquidación de 15 de febrero de 2011, y el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador de 15 de febrero de 2011, sin necesidad de entrar a analizar las restantes alegaciones.

QUINTO.-Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose estimado la demanda hay que imponer las costas a la administración demandada, si bien, en uso de la facultad que confiere el citado artículo 139 LJCA , se fijan en un máximo de 1.500 euros por honorarios del Letrado y 334,38 euros por la intervención del Procurador.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ECYSER MEDITERRANEO SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de 2013, la cual ANULAMOS.

ANULAMOS el acuerdo de liquidación por IVA periodos 2005 y 2006 de fecha 15 de febrero de 2011 y el acuerdo de sanción derivado del anterior de 15 de febrero de 2011.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada con la limitación establecida en el fundamento de derecho quinto.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA ,RECURSO DE CASACIÓNante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo deTREINTAdías, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.