Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 412/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ
y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 401
En el recurso de apelación número 412/2016, interpuesto por D. Lucas contra la sentencia nº 224/16,
de 30 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el
recurso contencioso-administrativo ordinario número 647/2010 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ELCHE; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 647/2010, deducido por D. Lucas frente al decreto del director del área de urbanismo del Ayuntamiento de Elche de 7 de abril de 2010, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquél contra el decreto del teniente de alcalde delegado de urbanismo de 26 de junio de 2009, dictado en el expediente NUM000 .



SEGUNDO.- En el mencionado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 30 de marzo de 2016 sentencia nº 224/16 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso D. Lucas , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la de instancia y dictase otra en su lugar de conformidad con el suplico de la demanda, con imposición de costas procesales a la parte apelada.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimándolo totalmente y confirmando en todos sus extremos la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la contraparte.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 23 de mayo de 2018.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora apelante, D. Lucas , dedujo en su día el recurso contencioso-administrativo de instancia frente al decreto del director del área de urbanismo del Ayuntamiento de Elche de 7 de abril de 2010, desestimatorio del recurso de reposición que interpuso contra el decreto del teniente de alcalde delegado de urbanismo de 26 de junio de 2009, dictado en el expediente NUM000 , que le ordenó que procediera a la demolición de las siguientes obras ejecutadas sin licencia municipal en Pda. Altabix P. NUM001 , polígono catastral NUM002 , parcela NUM003 , del término municipal de Elche: construcción de vivienda unifamiliar aislada de 265,49 m2 con dos porches desarrollada en planta baja, en el emplazamiento donde existía antes una construcción con menor superficie y distinta planta, teniendo la referida parcela una superficie de 8.373 m2, y estando ubicada en suelo no urbanizable, clave 52 -suelo común de reserva-, según el plan general de ordenación urbana del municipio.

Las aludidas resoluciones acordaron la demolición de esa vivienda a la vista de los informes técnicos municipales que constaban en el expediente, que ponían de relieve que las obras llevadas a cabo por el Sr.

Lucas incumplían el art. 212 de la normativa urbanística del plan general, en virtud del cual en ese tipo de suelo estaba permitido, previa autorización municipal, el uso de vivienda unifamiliar aislada en parcela mínima de 25.000 m2 y con ocupación máxima del 1%. Añadían aquellas resoluciones que el interesado no había presentado tampoco estudio de integración paisajística.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, rechazando la Juzgadora de instancia, de un lado, la alegación del actor acerca de la posibilidad de legalizar las obras en cuestión ejecutadas sin licencia, ya que de los informes técnicos municipales que figuraban en el expediente administrativo, que no habían sido desvirtuados por aquél mediante ninguna prueba en contrario, se evidenciaba, argumentaba la Juzgadora, el carácter no legalizable de tales obras, a lo que había que añadir que el demandante ni siquiera había solicitado licencia cuando fue requerido a tal efecto en el expediente; y de otro lado, razonaba la Juzgadora que la alegación relativa a la prescripción de las obras había sido formulada por el demandante en su escrito de conclusiones y, por tanto, no podía ser acogida, por incurrir en la prohibición prevista en el art. 65.1 de la Ley 29/1998 .



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante alegando los siguientes motivos impugnatorios: -ni la superficie de la parcela ni la de la vivienda reseñadas en los decretos municipales impugnados se corresponde con la realidad, no habiendo sido admitidas por el Juzgado las pruebas que propuso para desvirtuar esos datos.

-ni el Ayuntamiento ni el Juzgado han tomado en consideración que las obras en cuestión eran de ampliación de una vivienda ya existente, ligada, además, a la explotación agrícola de la finca.

-el Juzgado no debió rechazar la alegación de prescripción de la infracción que formuló en los autos de instancia, debiendo la Juzgadora haber introducido de oficio en el debate procesal esa cuestión antes de dictar sentencia.

-por último, sostiene el apelante que la sentencia apelada debió haber apreciado la caducidad del expediente administrativo.

Se opone el Ayuntamiento apelado a las alegaciones impugnatorias y pretensiones del apelante y afirma, en síntesis, que la sentencia recurrida por éste es conforme a derecho.



CUARTO.- Comenzando por examinar la alegación formulada por el Ayuntamiento apelado en torno a la ausencia de crítica de la sentencia de instancia en que, a su juicio, incurre el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, ha de rechazarse ese alegato. No es cierto que en dicho escrito el apelante se limite a efectuar una reiteración acrítica de motivos de impugnación que ejercitó en la demanda, sino que, aun redundando en la misma perspectiva de oposición a las argumentaciones contenidas en la resolución municipal impugnada, no deja de referirse -tal como así lo evidencia la reseña de los motivos de impugnación enumerados por la Sala en el fundamento jurídico precedente de esta sentencia- a la sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica intenta contrarrestar. Pero es que, además, resulta lógico que el apelante insista en las mismas cuestiones que planteó en primera instancia, ya que el Juzgado las desestimó todas en términos que aquél considera infundados.

Será, por tanto, al hilo del análisis de los motivos impugnatorios ejercitados por el apelante cuando habrá de determinarse si los concretos términos en que han sido planteados conllevan, en su caso, su rechazo por su falta de fundamento.



QUINTO.- Enlazando con lo anterior, han de desestimarse las alegaciones del apelante acerca de su discrepancia en cuanto a los datos relativos a la superficie de su parcela y de la vivienda ejecutada que se indican en los informes municipales obrantes en el expediente administrativo.

El apelante aduce que en el proceso de instancia no pudo rebatir tales datos, ya que solicitó prueba pericial, a realizar por un arquitecto de designación judicial, a fin de que el perito procediese a la medición de la vivienda, con expresa indicación de la parte de la construcción de mayor antigüedad y de la parte correspondiente a la ampliación, siendo denegada por el Juzgado esa pericial propuesta, incluso tras haber recurrido en reposición el auto denegatorio de la prueba.

Pues bien, ante la denegación de la prueba por el Juzgado el apelante pudo pedir, y no lo hizo, el recibimiento a prueba del presente recurso de apelación a fin de que por la Sala se admitiera y practicara dicha prueba denegada en la primera instancia. Por consiguiente, no cabe apreciar conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva ni sostener que el recurrente sufrió indefensión: si en sede judicial no se practicó prueba tendente a desvirtuar los hechos descritos las resoluciones impugnadas fue debido a su inactividad procesal.

Por otra parte, el dato esencial que debió refutar el recurrente para enervar la vulneración de la legalidad urbanística que le atribuye el Ayuntamiento es el relativo al incumplimiento por aquél de la parcela mínima edificable requerida por las normas urbanísticas del PGOU de Elche para las construcciones en el suelo no urbanizable, clave 52 -25.000 m2, según se reseña en los informes técnicos municipales que figuran en el expediente-, y sobre este extremo ninguna prueba propuso el recurrente, ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional, con la finalidad de rebatir el contenido de tales informes técnicos municipales, en los que se afirma que la parcela de D. Lucas tiene una superficie de 8.373 m2, de manera que alcanza ni de lejos la precitada superficie de parcela mínima edificable de 25.000 m2 exigida por el art. 212 de las NNUU del plan general. Por añadidura, en relación con la falta de aportación por el recurrente de estudio de integración paisajística, extremo en que se fundan también las resoluciones impugnadas para apreciar la ilegalidad de las obras en cuestión, nada ha alegado aquél oponiéndose a dicha exigencia municipal.



SEXTO.- No puede ser tampoco estimada la alegación del apelante relativa a que el Juzgado no ha tenido en cuenta que las obras concernidas eran de ampliación de una vivienda ya existente, ligada a la explotación agrícola de la finca, que contaba con licencia. Sobre esa misma alegación ya se pronunció en vía administrativa el arquitecto técnico municipal en los informes que emitió en fecha 19 de junio de 2009 y 17 de febrero de 2010, poniendo de relieve en los mismos que ni la posición, ni las dimensiones, composición y tipología de la construcción actual se corresponden en ningún aspecto con las del almacén o construcción preexistente; en el segundo informe citado, el técnico municipal especifica, efectuando una comparación entre los datos del proyecto de obras que se adjuntó en su día por el interesado con la licencia invocada y los datos de la construcción actual, que ésta no coincide con aquella obra proyectada.

De lo anterior se desprende de forma indubitada que la vivienda unifamiliar aislada de 265,49 m2 con dos porches ejecutada en planta baja, objeto de la orden de demolición impugnada, es una construcción de nueva planta y no una ampliación de la edificación preexistente, conclusión que no ha sido desvirtuada por el apelante por medio de ninguna prueba en contrario. Ha de reiterarse en este punto que D. Lucas tuvo oportunidad de solicitar prueba al respecto en esta segunda instancia y no lo hizo.

SÉPTIMO.- En cuanto a la alegación del recurrente acerca de la prescripción de la acción del Ayuntamiento para acordar el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, se remite la Sala a la fundamentación jurídica ofrecida por la Juzgadora de instancia: se trata de una cuestión introducida ex novo por aquél en su escrito de conclusiones, y de conformidad con lo establecido en el art. 65.1 de la Ley 29/1998 «En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación», ello partiendo de la interpretación que de tal precepto legal efectúa el Tribunal Supremo entendiendo que impide formular nuevos hechos y nuevas pretensiones, pero no nuevos supuestos de fundamentación jurídica de la pretensión (en este sentido, STS 3ª, Sección 2ª, de 17 de mayo de 2016 -recurso de casación número 2756/2014 -, y otras).

Sostiene el apelante, de otro lado, que el Juzgado de instancia debió haber planteado de oficio la cuestión acerca de la prescripción de la acción del Ayuntamiento, a tenor del art. 33.2 de la mencionada Ley 29/1998 . Esta alegación no puede ser acogida: el precepto permite al órgano jurisdiccional introducir de oficio en el debate procesal antes de dictar sentencia, previa audiencia de las partes, cuestiones jurídicas susceptibles de fundar el recurso o la oposición no alegadas por las partes, pero no hechos ni cuestiones distintas de las planteadas por éstas en sus escritos de demanda y contestación. Como dispone el apartado 1 del invocado art. 33 «Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición».

OCTAVO.- Por último, alude el apelante a la caducidad del expediente administrativo, pero no formula al respecto, ni en la demanda ni en el escrito de apelación, una alegación sólida debidamente argumentada indicando las fechas y los plazos determinantes de la concurrencia de esa pretendida caducidad, ni cita tampoco precepto legal alguno que funde su alegato. La falta de consistencia de dicha alegación imposibilita su examen por la Sala.

NOVENO.- En definitiva, tratándose de obras ejecutadas sin licencia, y siendo ilegalizables -por vulnerar abiertamente las disposiciones del art. 212 de las NNUU del plan general de Elche-, el Ayuntamiento venía obligado a ejercitar la acción de restauración de la legalidad urbanística infringida, siendo de recordar, en este punto, el carácter inexcusable para las administraciones públicas del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística que contemplaba el art. 220 de la LUV -«La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante»-. En el mismo sentido se pronuncia, en la actualidad, el art. 232 de la LOTUP.

Procede, a resultas de todo lo fundamentado, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

DÉCIMO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , ha de hacerse expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia al apelante, al desestimarse el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la misma Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima total de 500 € por gastos de defensa y representación del Ayuntamiento apelado, ello atendiendo a la actividad procesal desplegada por éste al oponerse al recurso de apelación, así como a la índole del asunto y a su ausencia de especial dificultad.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 412/2016, interpuesto por D. Lucas contra la sentencia nº 224/16, de 30 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 647/2010 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar la sentencia apelada.

3.- Condenar al apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo en la cifra máxima total de 500 € por gastos de defensa y representación del Ayuntamiento apelado.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretaria de la misma, certifico.