Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 277/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0006306
Recurso de Apelación 277/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 P.A. número 112/2017.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: D. Higinio
Procuradora: Doña Sonia María Morante Mudarra
Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid
Abogado del Estado
SENTENCIA nº 401
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Pilar Maldonado Muñoz
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 7 de junio del año 2018 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto
por la representación de D. Higinio contra la Sentencia de 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 20 de Madrid en el procedimiento abreviado 112/2017, deducido contra la
resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 8 de marzo del 2017, que, de acuerdo con la propuesta
formulada en el procedimiento sancionador, acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente
prohibición de entrar en España por un periodo de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto,
por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , de
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que considera infracción grave
el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de
autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el
interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Higinio , solicitando la revocación de la Sentencia apelada .



SEGUNDO. - La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 30 de mayo del año 2018 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Higinio interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia de 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de Madrid en el procedimiento abreviado 112/2017, deducido contra resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 8 de marzo del 2017, que, de acuerdo con la propuesta formulada en el procedimiento sancionador, acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrar en España por un periodo de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por cuanto que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, añadiendo que, además en el momento de su detención estaba indocumentado y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuando y por donde efectúo su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado al efecto y que por resolución de 07/07/2016 por esta misma infracción se le impuso una sanción económica, advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español; obligación que ha incumplido.

La Sentencia recurrida en apelación desestima el recurso y confirma la resolución impugnada, porque concurre la estancia ilegal del demandante en territorio español así como porque la imposición de la sanción de expulsión cumple con el principio de proporcionalidad y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en un supuesto en que analizaba la conformidad de los arts. 28.3 c ) , 51.2 , 53.1 ª), 55.1 b ) y 57 de la LO 4/00 con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.12.2008 ante cuestión prejudicial planteada por la Sala CA del TSJ del Pais vasco declaró que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí ', transcribiendo a continuación los fundamentos 29 a 41 de la mencionada Sentencia , expresando que la Sentencia del TJ de la UE y la Directiva nº 2008/115/ CE eran aplicables al caso de autos en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión, a lo que añade que el actor no acredita encontrarse en ninguna de las situaciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art 6 de la mencionada Directiva y rechaza la existencia de arraigo familiar , por cuanto no se contempla tal hecho como circunstancia obstativa a la expulsión con carácter general en nuestra legislación, aunque sí en el art 5 de la Directiva 2008/115/CE y en el art 8.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y sus Protocolos adicionales, a cuyo efecto la Sentencia expresa que tal arraigo no se acredita con la obtención en fecha posterior a la resolución cuestionada de un Certificado del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid aportado en el acto del juicio por cuanto que tal documento únicamente tiene valor ante la propia Administración que lo emite , razonando que en cuanto a los niños que manifiesta son sus hijos , consta en el Libro de Familia aportado con la demanda y Certificaciones del Registro Civil de Fuenlabrada obrante a los folios 31 y 32 del expediente que siete meses después de su nacimiento fueron reconocidos por el recurrente en mayo de 2015, misma fecha que figura en el padrón municipal que aporta , manifestando expresamente en el hecho quinto de la demanda que 'el tercer hijo se llama Olegario y aunque no es hijo natural del recurrente ha sido reconocido por él, lo que según la Sentencia añade nuevas dudas a los reconocimientos, ya que si no es su hijo natural no puede reconocerlo como tal, sino adoptarlo habiendo falseado con ello su estado civil.



SEGUNDO .- Pretende el apelante se revoque la sentencia de instancia así como la resolución administrativa impugnada, dejando sin efecto la expulsión y subsidiariamente se le imponga la sanción de multa, alegando, en síntesis, que la infracción por estancia irregular en España está castigada en primer lugar con la sanción de multa , permitiendo la Ley la imposición de la sanción de expulsión cuando exista una motivación específica que no existe en este caso , que durante la tramitación del expediente administrativo compareció su pareja en la Comisaría de Fuenlabrada aportando su pasaporte , comprobándose su filiación .

Añade que tiene arraigo familiar en España, ya que tiene una pareja estable Doña Isidora con permiso de residencia y trabajo y dos hijos gemelos de escasos tres años y un domicilio estable donde conviven todos ,además de otro niño hijo de Isidora , teniendo arraigo social estando federado en la Real Federación de Futbol de Madrid , que no tiene antecedentes penales y lleva viviendo en España desde el año 2012, alega que no tiene tres hijos sino dos debiéndose a un error del letrado expresar en la demanda que tenía tres hijos , afirmación que manifiesta no realizada con mal fe , apreciándose el error con la lectura del libro de familia que aportó con la demanda en el que figura que es padre de dos hijos , los gemelos Jose Carlos y Jose Augusto y que el niño Olegario es hijo de Isidora y no de él habiendo aportado documentación de los gemelos pero no de Olegario ya que no es su hijo; que la letrada asistió al hoy apelante por la noche , teniendo que presentar la demanda con urgencia con solicitud de la medida cautelarísima con la documentación que le entregó Isidora a altas horas de la noche , siendo tal el motivo del error , que en el acto del juicio olvidó haber escrito tres hijos en la demanda y afirmó que el recurrente tenía dos hijos no mencionando ya que tuviera tres , rogando que se la excuse ya que solo tiene dos hijos tal y como consta en el libro de familia, a lo que añade que es un hecho probado en documento público que tiene dos hijos y que su arraigo familiar no se puede negar por el hecho de que tardara siete meses en acudir al Registro y reconocer a los niños porque tuvo muchas dificultades burocráticas con su pasaporte y una vez solucionadas se inscribió en el padrón de Fuenlabrada, que antes de que se notificara la resolución de expulsión ya les habían dado cita para inscribirse como pareja de hecho en la Comunidad de Madrid inscripción que efectivamente han realizado , que sus hijos menores nacieron en España, tienen permiso de residencia de larga duración y nunca han salido de España, presentando uno de ellos necesidades educativas especiales, acudiendo ambos niños regularmente a la Escuela Infantil 'El Molino' de Fuenlabrada.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión formulada de contrario solicitando la confirmación de la sentencia de la instancia por ser conforme a derecho.



TERCERO.- El recurso de apelación ha de prosperar por las razones que a continuación se expresan.

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.

Ello supone que han de valorarse tales circunstancias excepcionales a los efectos de ponderar la nociva incidencia que tendría sobre ellas una expulsión que, por tanto, pudiere no ser acordada.

La protección integral de la familia, y muy especialmente la de los menores, tiene como lógica consecuencia que los poderes públicos queden obligados a garantizar la posibilidad de que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , que el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés.- Por tanto, a priori el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres En el caso presente este Tribunal aprecia ese interés digno de tutela, lo que nos lleva a estimar el recurso de apelación revocando la sentencia de la instancia así como la resolución administrativa recurrida, toda vez que está acreditada la vida familiar del apelante en España con Doña Isidora quien tiene concedido un permiso de residencia de larga duración en España con autorización para trabajar, así como tener con ella dos hijos menores gemelos Jose Carlos y Jose Augusto también con permiso de residencia de larga duración ;el reconocimiento de los menores como hijos del recurrente figura realizado ante el Encargado del Registro Civil en fecha 12 de mayo de 2015 , por tanto con anterioridad a la incoación del expediente de expulsión y así figuran inscritos por lo que salvo que se anulara la inscripción y el reconocimiento hemos de darlo por válido y no podemos desconocerlo surtiendo y desplegando todos sus efectos . En relación a la pareja y madre de los niños de la documentación aportada resulta que con anterioridad al dictado del Decreto de expulsión el recurrente y la mencionada habían obtenido cita para su inscripción en el Registro de Parejas de Hecho, inscripción que, en efecto, tuvo lugar en la fecha señalada para ello , los menores están efectivamente escolarizados como hijos de ambos, figurando todos ellos empadronados en el mismo domicilio con anterioridad a la incoación del procedimiento de expulsión, resulta a asimismo del expediente administrativo que desde un primer momento el recurrente, cuando se encontraba detenido en al Comisaria Local de Fuenlabrada, solicitó que comunicaran su detención y lugar de custodia a Isidora (novia) facilitando su teléfono móvil , y su arraigo familiar fue puesto de manifiesto desde las alegaciones realizadas en vía administrativa en que siempre se hizo referencia a que el recurrente tenía pareja y dos hijos ( no tres) aportando copia de sus permisos de residencia y de las inscripciones de nacimiento en el Registro Civil , documentación que nunca se ha aportado en relación con Olegario ( supuesto tercer hijo) sobre el que tampoco figura reconocimiento alguno de paternidad por parte del recurrente ni inscripción alguna como hijo suyo, por lo que no existe inconveniente en aceptar como dice el apelante que la afirmación realizada en la demanda de la existencia de un tercer hijo reconocido por el recurrente pudiera tratarse de un error ya que no existe ni se aportó soporte documental alguno de ello.

Tal arraigo familiar ,a nuestro juicio, ha de conducir a la estimación de la apelación del recurrente pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el artículo 39 de la Constitución , en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. Esto es, la expulsión decretada afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

En consecuencia, el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo han de ser estimados.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA no procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Higinio contra la Sentencia de 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de Madrid en el procedimiento abreviado 112/2017 la cual revocamos, y estimado el recurso contencioso- administrativo ANULAMOS la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de marzo del 2017 , por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional así como la prohibición de entrada en España por un periodo de cuatro años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como consecuencia de la infracción establecida en el artículo 53.1.a) de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0277-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0277-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.