Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 896/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N. 896/2018

SENTENCIA NÚMERO 401/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 564/2017, en el que se impugna la sentencia número 143/2018, de 23 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 564/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de julio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de junio anterior, denegatoria de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo.

Son parte

- APELANTE: Paulino , representado por la Procuradora Dª MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y dirigida por la Letrada Dª MARIA PAZ SA CASADO.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Paulino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia declarando la nulidad de la resolución administrativa dictada, reconociéndose la concesión de una autorización de residencia temperal y trabajo por circunstancias excepcionales.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 7 de noviembre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24/9/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUATRO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6.Se interpone el presente recurso de apelación número 896/2018 contra la sentencia número 143/2018, de 23 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 564/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de julio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de junio anterior, denegatoria de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo.

7.La resolución de 7 de julio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa confirmó en reposición la resolución de 9 de junio anterior, que denegó al interesado, nacional del Reino de Marruecos, la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo, de conformidad con lo previsto por el artículo 124.2. a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), por contar con antecedentes penales en España en vigor al haber sido condenado por sentencia de 19 de junio de 2014 del Juzgado de lo Penal número 18 de Valencia con sede en Torrent por un delito de conducción sin permiso, y por sentencia de 8 de octubre de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de San Sebastián por un delito de violencia en el ámbito familiar.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional que fue desestimado por la sentencia apelada razonando que a tenor de lo dispuesto por el artículo 31.5 LOEX y 124.2.a) RLOEX, para autorizar la residencia temporal del extranjero es preciso que carezca de antecedentes penales en España, requisito que no cumple el recurrente.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida reconociendo el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

10. Alega que en el momento en que efectuó la solicitud de la autorización de residencia carecía de antecedentes penales y en cualquier caso había cumplido en su totalidad la pena impuesta en las sentencias condenatorias, a lo que añade que se trata de delitos que no revisten especial gravedad, y teniendo en cuenta lascircunstancias de arraigo que concurren, así que se encuentra residiendo en España desde el año 2007, ha sido titular de un permiso de residencia y trabajo en los años 2012 y 2014, percibe la prestación asistencial renta de garantía de ingresos, y cuenta con un precontrato de trabajo, circunstancias que acreditan su arraigo social y determinan la procedencia de la autorización solicitada, considerando que la resolución recurrida y la sentencia que la confirma infringen el principio de proporcionalidad al no tomar en consideración las circunstancias de arraigo alegadas.

11. Al recurso se opuso la Administración General del Estado. Alega que la pena que le fue impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de San Sebastián fue cumplida el 3 de enero de 2016, por lo que el plazo de cancelación de los antecedentes penales, de dos años a partir de dicha fecha, de acuerdo con los artículos 33.3 y 136.2 y 3 del Código Penal, no había cumplido, por lo que contaba con antecedentes penales a la fecha de la solicitud y el momento de dictarse la resolución recurrida, incumpliendo el requisito exigido por el artículo 124.2. a) RLOEX.

12. SEGUNDO:Los antecedentes penales impiden la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.

13.De la lectura conjunta de los artículos 31.5 LOEX y 124.2. a) RLOEX se sigue que para obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social es requisito inexcusable carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen del interesado o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, requisito que no admite moderación alguna, a diferencia de los supuestos de renovación de autorizaciones, en los cuales el artículo 71.5 RLOEX contempla un margen de apreciación si el extranjero pese a contar con antecedentes penales cumplió la condena, fue indultado o se halla en situación de remisión condicional.

14.A la luz del expediente administrativo y más concretamente a la luz del certificado del Registro Central de Penados que obra al folio 63, es obligado concluir que en el momento de dictarse la resolución contaba con antecedentes penales no cancelados en virtud de las sentencias condenatorias que han quedado referidas en el fundamento jurídico primero.

15. Es cierto que el apelante aportó como documento número 2 de la demanda una fotocopia de una certificación electrónica expedida el 11 de mayo de 2016 por el Registro Central de Penados de la que resulta que carecía de antecedentes a dicha fecha. Sin embargo, pese a dicha contradicción, considera la Sala que es concluyente que contaba con antecedentes, toda vez que de acuerdo con la providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao de 14 de enero de 2016, aportada por el propio recurrente (folio 15 de las actuaciones de instancia) la pena de 40 días de trabajos en beneficio de a comunidad que le fue impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer fue cumplida el 3 de enero de 2016, y siendo un pena menos grave ( art. 33.3.l del Código Penal) la cancelación de los antecedentes requiere inexcusablemente el transcurso de un plazo de dos años sin haber delinquido contado a partir de su cumplimiento a tenor de lo dispuesto por el art. 136.1.b y 2 del Código Penal, por lo que, tal y como alega la Administración General del Estado, el apelante contaba con antecedentes penales a la fecha de la solicitud y a la fecha de dictado de la resolución recurrida, lo que impedía de plano la concesión de la autorización solicitada.

16.TERCERO: Costas.

17. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte recurrida, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 896/2018,interpuesto contra la sentencia número 143/2018, de 23 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 564/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de julio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de junio anterior, denegatoria de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0896 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.