Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 401/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 230/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

T ribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0003629

Procedimiento Ordinario 230/2019

Demandante:PARCELATORIA DE GONZALO CHACON, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 401

RECURSO NÚM.: 230-2019

PROCURADOR D. JOSÉ CARLOS GARCÍA RODRÍGUEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 10 de Junio de 2020

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 230-2019 interpuesto por Parcelatoria de Gonzalo Chacón, S.A., representada por el procurador D. José Carlos García Rodríguez que impugna la resolución de 29/11/2018, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que de manera conjunta desestimó la reclamación económico administrativa 28/24118/2017, deducida contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de 2016, por importe de devolver de 211.559,14 euros y estimó las reclamaciones económico administrativas 28/24125/2017 y 28/10146/2018, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 09/06/2020 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad recurrente Parcelatoria de Gonzalo Chacón, S.A. impugna la resolución de 29112018, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que de manera conjunta desestimó la reclamación económico administrativa 28/24118/2017, deducida contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de 2016, por importe de devolver de 211.559,14 euros y estimó las reclamaciones económico administrativas 28/24125/2017 y 28/10146/2018, que respectivamente interpuso contra el acuerdo sancionador derivado de la liquidación provisional anterior y contra la exigencia de reducción de la misma sanción, por determinadas cuantías.

En esta resolución se confirma el acuerdo de liquidación provisional porque no es deducible el IVA soportado por la reclamante ya que a los efectos del artículo 94 de la Ley 37/1992 no realiza la actividad económico empresarial sujeta al impuesto de promoción inmobiliaria sino su sociedad participada al 99% Compañía Town S XX SL y no ha probado de conformidad con el artículo 105 de la LGT que realizara labores de gestión como matriz, por lo que realiza una labor de mera adquisición y tenencia de participaciones.

El hecho de que la Administración tributaria devolviera a la mercantil recurrente el importe solicitado en su autoliquidación no significa que este reconociendo que si lleva a cabo una actividad económica sujeta.

SEGUNDOLa recurrente solicita sentencia por la que se anule el acuerdo recurrido y el acto del que procede con devolución del IVA soportado y condena en costas a la Administración y para respaldar su pretensión alega en síntesis:

A los efectos de artículo 93 de la Ley 37/1992 realiza una verdadera actividad económica y a los efectos del artículo 84 tiene la condición de sujeto pasivo para poder ejercitar el derecho a deducir el IVA soportado. De acuerdo con la sentencia del TJUE de 2/06/2016, C-2632015, la actividad económica se realiza con independencia de los fines y de los resultados de las operaciones.

Su objeto social según sus estatutos puede ser llevado a cabo total o parcialmente de manera indirecta mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con idéntico o análogo objeto y la realiza tanto de modo directo como mediante su participada Compañía Town XX, S.L.

Este modelo empresarial está amparado por el TJUE en sentencia de 16/07/2015, C-108 y 109 en la que se considera que la gestión de las sociedades participadas o filiales por su matriz es una verdadera actividad económica si implica la realización de operaciones sujetas al impuesto a los efectos de la Sexta Directiva y más recientemente en la sentencia de 5/07/2018 lo que es también asumido por el TEAC en la resolución que parcialmente transcribe de 18122012, de manera que la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales de filiales por la matriz es una actividad económica a efectos del IVA.

La filial no tiene empleados y su gestión y administración se hace desde la matriz, como manifestación de la misma fue la venta con éxito de parcela en Andraxts Mallorca en septiembre de 2014 aunque después su actividad se haya visto disminuida-

Ambas sociedades poseían parcelas pero en la de la filial número 118/120 de esa misma localidad no se pudo construir por no prorrogarse la licencia inicial ni otras posteriores como consecuencia de un cambio en el planeamiento urbanístico.Se trataba de la construcción de viviendas unifamiliares de lujo en primera línea de mar por un valor aproximado de 10.000.000 euros bajo la dirección del arquitecto Curd Manthey.

Después del ejercicio comprobado el 20/04/2018 la filial vendió otro inmueble sito en Londres, en año anterior hicieron gestiones en relación a un centro de ocio en Bagdad y en 2014 se firmó un contrato de promesa de compraventa entre la recurrente y la entidad Madrid Xanadu 2003 SL respecto de unos terrenos en Arroyomolinos.

El derecho a recuperar el lVA soportado es por imperativo del principio neutralidad del impuesto y así se pronuncia la sentencia del TJUE de 17/10/2018 y la protección de la confianza legítima integra el ordenamiento jurídico según sentencia del mismo tribunal de 11/07/2002.

La resolución de la Administración carece de motivación y carece del sustrato probatorio necesario.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque considera que la recurrente no realiza una actividad económica sujeta al IVA porque es una sociedad holding pura, de mera tenencia de acciones y participaciones sociales en relación a su filial sin haber acreditado que realizase labores de gestión de su filial, lo que es imprescindible para llevar a cabo una actividad económica. Ni ha probado que realizase la actividad de promoción inmobiliaria de su participada ni funciones de gestión administrativa sobre la misma.

Es además necesario que de acuerdo con la directiva del IVA y de su interpretación por le TJUE que la matriz ejerza funciones de gestión previo contrato o cuando menos con facturación de sus servicios a la sociedad filial, que aquí no se ha producido.

La recurrente tampoco ha justificado que se acogiera al régimen especial de grupo de entidades REGE, introducido por la Ley 36/2006, en desarrollo del artículo 11 de la Directiva del IVA, para que pudiera ser considerada como un único sujeto pasivo a efectos del IVA

Y tanto la liquidación provisional como el acuerdo recurrido se encuentran suficientemente motivados cumpliendo las exigencias legales y jurisprudenciales

CUARTOLa Unidad de Verificación y Control de la Administración de María de Molina de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, dictó acuerdo de liquidación provisional de 29/08/2017, en el correspondiente procedimiento de gestión de comprobación limitada por importe de 211.559,14 euros, incluyendo 626,46 euros de intereses de demora.

Este acuerdo contenía la siguiente motivación:

Respecto del periodo 1T de 2016

La Propuesta de Resolución notificada el 26/06/2017 incluía el siguiente contenido:?La entidad está dada de alta en el epígrafe del IAE, 833.1 Promoción Inmobiliaria de Terrenos, si bien, para tratarse de una sociedad que se dedica a la promoción inmobiliaria únicamente dispone de terrenos rústicos, además, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, a día de hoy, no existe ninguna declaración de obra nueva a su nombre.?Por otro lado, Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA dispone de una participación del 99 % en la sociedad Compañía Town, S XX, SL (B83881714), cuyo administrador único es, como en el caso de Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA, Jaafar Jalabi (X46054444Q).Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse que el contribuyente se dedica a la mera tenencia de participaciones en entidades del grupo (El 99 % en la sociedad Compañía Town S XX, SL (B83881714), actividad que no constituye hecho imponible del IVA, tal y como recoge el art. 4 LIVA , de modo que, no es posible admitir la deducción de las cuotas de IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios en la misma, así lo indica el art. 94.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , ' Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en elart.92 en la medida en que los bienes y servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: 1o- Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto que se indican a continuación: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.?El importe a compensar procedente del ejercicio anterior queda fijado en 212.897,59 euros, que es la cantidad que resulta de la Liquidación Provisional del periodo anterior notificada el 31/5/2017.

- La sociedad presenta escrito de alegaciones, con no registro RGE 435028962017, en el que afirma que la sociedad tiene por objeto social el estudio, desarrollo, promoción y ejecución de parcelaciones, reparcelaciones, urbanizaciones de viviendas, zonas industriales, de ocio, la compraventa de fincas rústicas o urbanas, la construcción de toda clase de edificios y obras, ya por si, ya por medio o por o por cuenta de terceros, y la venta o explotación de lo construido, es decir, se dedica a la actividad de construcción en general. Además mantiene, que su actividad se ha visto reducida por la crisis que atraviesa el sector desde el 2008.

Como ya se expuso en la propuesta notificada el 14/06/2017, la no admisión de la deducción de las cuotas de IVA no tiene su origen en la reducción del volumen de actividad, sino que radica en la nula actividad económica desarrollada por la entidad. La sociedad mantiene que se dedica a la actividad de construcción en general, si bien, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, no existe, hasta ahora, ninguna declaración de obra nueva a su nombre ni dispone de terrenos urbanizables, de modo que quedan desestimadas las alegaciones dictándose liquidación provisional en los mismos términos que la Propuesta.

Respecto del periodo 2T del ejercicio 2016:

- La Propuesta de Resolución notificada el 26/06/2017 incluía el siguiente contenido:?La entidad está dada de alta en el epígrafe del IAE, 833.1 Promoción Inmobiliaria de Terrenos, si bien, para tratarse de una sociedad que se dedica a la promoción inmobiliaria únicamente dispone de terrenos rústicos, además, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, a día de hoy, no existe ninguna declaración de obra nueva a su nombre.?Por otro lado, Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA dispone de una participación del 99 % en la sociedad Compañía Town, S XX, SL (B83881714), cuyo administrador único es, como en el caso de Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA, Jaafar Jalabi (X46054444Q).Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse que el contribuyente se dedica a la mera tenencia de participaciones en entidades del grupo (El 99 % en la sociedad Compañía Town S XX, SL (B83881714), actividad que no constituye hecho imponible del IVA, tal y como recoge el art. 4 LIVA , de modo que, no es posible admitir la deducción de las cuotas de IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios en la misma, así lo indica el art. 94.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , ' Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en elart.92 en la medida en que los bienes y servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: 1o- Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto que se indican a continuación: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.?El importe a compensar procedente del periodo anterior queda fijado en 212.897,59 euros, que es la cantidad que resulta de la propuesta del 1T expuesta anteriormente.

- La sociedad presenta escrito de alegaciones, con no registro RGE 435028962017, en el que afirma que la sociedad tiene por objeto social el estudio, desarrollo, promoción y ejecución de parcelaciones, reparcelaciones, urbanizaciones de viviendas, zonas industriales, de ocio, la compraventa de fincas rústicas o urbanas, la construcción de toda clase de edificios y obras, ya por si, ya por medio o por o por cuenta de terceros, y la venta o explotación de lo construido, es decir, se dedica a la actividad de construcción en general. Además mantiene, que su actividad se ha visto reducida por la crisis que atraviesa el sector desde el 2008.

Como ya se expuso en la propuesta notificada el 14/06/2017, la no admisión de la deducción de las cuotas de IVA no tiene su origen en la reducción del volumen de actividad, sino que radica en la nula actividad económica desarrollada por la entidad. La sociedad mantiene que se dedica a la actividad de construcción en general, si bien, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, no existe, hasta ahora, ninguna declaración de obra nueva a su nombre ni dispone de terrenos urbanizables, de modo que quedan desestimadas las alegaciones dictándose liquidación provisional en los mismos términos que la Propuesta.

Respecto del periodo 3T del ejercicio 2016:

- La Propuesta de Resolución notificada el 26/06/2017 incluía el siguiente contenido:?La entidad está dada de alta en el epígrafe del IAE, 833.1 Promoción Inmobiliaria de Terrenos, si bien, para tratarse de una sociedad que se dedica a la promoción inmobiliaria únicamente dispone de terrenos rústicos, además, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, a día de hoy, no existe ninguna declaración de obra nueva a su nombre.?Por otro lado, Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA dispone de una participación del 99 % en la sociedad Compañía Town, S XX, SL (B83881714), cuyo administrador único es, como en el caso de Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA, Jaafar Jalabi (X46054444Q).Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse que el contribuyente se dedica a la mera tenencia de participaciones en entidades del grupo (El 99 % en la sociedad Compañía Town S XX, SL (B83881714), actividad que no constituye hecho imponible del IVA, tal y como recoge el art. 4 LIVA , de modo que, no es posible admitir la deducción de las cuotas de IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios en la misma, así lo indica el art. 94.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , ' Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en elart.92 en la medida en que los bienes y servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: 1o- Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto que se indican a continuación: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.?El importe a compensar procedente del periodo anterior queda fijado en 212.809,29 euros, que es la cantidad que resulta de la propuesta del 2T expuesta anteriormente.

- La sociedad presenta escrito de alegaciones, con no registro RGE 435028962017, en el que afirma que la sociedad tiene por objeto social el estudio, desarrollo, promoción y ejecución de parcelaciones, reparcelaciones, urbanizaciones de viviendas, zonas industriales, de ocio, la compraventa de fincas rústicas o urbanas, la construcción de toda clase de edificios y obras, ya por si, ya por medio o por o por cuenta de terceros, y la venta o explotación de lo construido, es decir, se dedica a la actividad de construcción en general. Además mantiene, que su actividad se ha visto reducida por la crisis que atraviesa el sector desde el 2008.

Como ya se expuso en la propuesta notificada el 14/06/2017, la no admisión de la deducción de las cuotas de IVA no tiene su origen en la reducción del volumen de actividad, sino que radica en la nula actividad económica desarrollada por la entidad. La sociedad mantiene que se dedica a la actividad de construcción en general, si bien, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, no existe, hasta ahora, ninguna declaración de obra nueva a su nombre ni dispone de terrenos urbanizables, de modo que quedan desestimadas las alegaciones dictándose liquidación provisional en los mismos términos que la Propuesta.

Respecto del periodo 4T del ejercicio 2016:

- La Propuesta de Resolución notificada el 26/06/2017 incluía el siguiente contenido:?La entidad está dada de alta en el epígrafe del IAE, 833.1 Promoción Inmobiliaria de Terrenos, si bien, para tratarse de una sociedad que se dedica a la promoción inmobiliaria únicamente dispone de terrenos rústicos, además, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, a día de hoy, no existe ninguna declaración de obra nueva a su nombre.?Por otro lado, Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA dispone de una participación del 99 % en la sociedad Compañía Town, S XX, SL (B83881714), cuyo administrador único es, como en el caso de Parcelatoria de Gonzalo Chacón, SA, Jaafar Jalabi (X46054444Q).Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse que el contribuyente se dedica a la mera tenencia de participaciones en entidades del grupo (El 99 % en la sociedad Compañía Town S XX, SL (B83881714), actividad que no constituye hecho imponible del IVA, tal y como recoge el art. 4 LIVA , de modo que, no es posible admitir la deducción de las cuotas de IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios en la misma, así lo indica el art. 94.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , ' Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en elart.92 en la medida en que los bienes y servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: 1o- Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto que se indican a continuación: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.?El importe a compensar procedente del periodo anterior queda fijado en 210.930,68 euros, que es la cantidad que resulta de la propuesta del 3T expuesta anteriormente.

- La sociedad presenta escrito de alegaciones, con no registro RGE 435028962017, en el que afirma que la sociedad tiene por objeto social el estudio, desarrollo, promoción y ejecución de parcelaciones, reparcelaciones, urbanizaciones de viviendas, zonas industriales, de ocio, la compraventa de fincas rústicas o urbanas, la construcción de toda clase de edificios y obras, ya por si, ya por medio o por o por cuenta de terceros, y la venta o explotación de lo construido, es decir, se dedica a la actividad de construcción en general. Además mantiene, que su actividad se ha visto reducida por la crisis que atraviesa el sector desde el 2008. ?Como ya se expuso en la propuesta notificada el 14/06/2017, la no admisión de la deducción de las cuotas de IVA no tiene su origen en la reducción del volumen de actividad, sino que radica en la nula actividad económica desarrollada por la entidad. La sociedad mantiene que se dedica a la actividad de construcción en general, si bien, siendo la fecha de inicio de su actividad el 08/05/2003, no existe, hasta ahora, ninguna declaración de obra nueva a su nombre ni dispone de terrenos urbanizables, de modo que quedan desestimadas las alegaciones dictándose liquidación provisional en los mismos términos que la Propuesta.

QUINTOPese a lo sostenido por la recurrente tanto la liquidación provisional como el acuerdo recurrido cumplen las exigencias de motivación de los artículos 102 y 239 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre sin indefensión alguna.

La parte recurrente ha conocido de los hechos y de los fundamentos jurídicos esgrimidos por los órganos gestor y revisor para practicar y confirmar la regularización del IVA de los periodos impositivos de 2016 para poder ejercer su defensa con todas las garantías y así lo revelan sus alegaciones y escritos. En síntesis la Administración tributaria sostiene en todo momento que la recurrente no ha probado que llevase a cabo labores de gestión ni administrativa ni empresarial de su participada y por tanto que llevase a cabo una actividad económica que le permitiera deducir el IVA soportado y la parte actora lo combate.

SEXTOLa parte recurrente plantea la cuestión de la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas en los gastos en que incurrió en el desempeño de su actividad de holding.

Pues bien en primer lugar, los artículos 4 (hecho imponible) y 5 (concepto de empresario y profesional y actividad económica) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, LIVA, en el texto vigente en los ejercicios regularizados, disponen:

Artículo 4 Hecho imponible

Uno.Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Dos.Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a)Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b)Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.

c)Los servicios desarrollados por los Registradores de la Propiedad en su condición de liquidadores titulares de una Oficina Liquidadora de Distrito Hipotecario.

Tres.La sujeción al impuesto se produce con independencia de los fines o resultados perseguidos en la actividad empresarial o profesional o en cada operación en particular.

Cuatro.Las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto 'transmisiones patrimoniales onerosas' del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las operaciones que se indican a continuación:

a)Las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos.

b)Las transmisiones de valores a que se refiere el artículo 108, apartado dos, números 1 .º y 2.º de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , según la redacción establecida por la disposición adicional 12.º de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

Artículo 5 Concepto de empresario o profesional

Uno.A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a)Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b)Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

c)Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

d)Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

e)Quienes realicen a título ocasional las entregas de medios de transporte nuevos exentas del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, apartados uno y dos de esta Ley. Los empresarios o profesionales a que se refiere esta letra sólo tendrán dicha condición a los efectos de las entregas de los medios de transporte que en ella se comprenden.

Dos.Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

A efectos de este impuesto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Tres.Se presumirá el ejercicio de actividades empresariales o profesionales:

a)En los supuestos a que se refiere el artículo 3.º del Código de Comercio .

b)Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Ley se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Cuatro.A los solos efectos de lo dispuesto en los artículos 69 , 70 y 72 de esta Ley , se reputarán empresarios o profesionales actuando como tales respecto de todos los servicios que les sean prestados:

1.ºQuienes realicen actividades empresariales o profesionales simultáneamente con otras que no estén sujetas al Impuesto de acuerdo con lo dispuesto en el apartado Uno del artículo 4 de esta Ley .

2.ºLas personas jurídicas que no actúen como empresarios o profesionales siempre que tengan asignado un número de identificación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido suministrado por la Administración española.

En las entregas de bienes y prestaciones de servicios, el sujeto pasivo está regulado por el artículo 84.uno.1º de la Ley 37/1992, que dispone:

Uno.Serán sujetos pasivos del Impuesto:

1.ºLas personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.

Y de acuerdo el artículo 95.uno de la LIVA, uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Por otra parte, según el artículo 2 de la Sexta Directiva, que delimita el campo de aplicación del IVA, en el interior del país, únicamente se encuentra sujetas ha dicho Impuesto las actividades que tengan carácter económico.

De conformidad con los apartados 1, 2 y 4 del artículo 4 de la Sexta Directiva:

'1) Serán considerados como sujetos pasivos quienes realicen con carácter independiente, y cualquiera que sea el lugar de realización, alguna de las actividades económicas mencionadas en el apartado 2, cualesquiera que sean los fines o los resultados de esa actividad.

2) Las actividades económicas a que se alude en el apartado 1 son todas las de fabricación, comercio o prestación de servicios [...]. En especial serᎠconsiderada como actividad económica la operación que implique la explotación de un bien [corporal o] incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

3) [...]

4) [...] cada Estado miembro quedaraŽ facultado para considerar como un solo sujeto pasivo a las personas establecidas en el interior del país que gocen de independencia jurídica, pero que se hallen firmemente vinculadas entre siŽ en los órdenes financiero, económico y de organización.'

De acuerdo con el punto B del artículo 13, los Estados miembros eximirán del Impuesto sobre el Valor Añadido (en lo sucesivo, 'IVA') determinadas actividades, entre las cuales figuran, especialmente, en virtud del número 5 de la letra d) de dicho artículo:

'5) las operaciones, incluida la negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás tiŽtulos-valores, con excepción de los títulos representativos de mercaderías, y los derechos o títulos enunciados en el apartado 3 del artículo 5.

Y según lo dispuesto en la letra c) del apartado 3 del artículo 17 de la Sexta Directiva, los Estados miembros concederán a todos los sujetos pasivos el derecho a la deducción o a la devolución del IVA siempre que los bienes y los servicios se utilicen para las necesidades 'de sus operaciones exentas conforme a los números 1 a 5 de la letra d) y a la letra a) del punto B del artículo 13, cuando el destinatario esteŽ establecido fuera de la Comunidad o cuando estas operaciones estén directamente relacionadas con bienes destinados a ser exportados hacia un país extracomunitario'

En interpretación de los preceptos anteriores, el Tribunal de Justicia de la UE estima que las sociedades de cartera dedicadas a la adquisición, a la venta, a la tenencia de participaciones sociales y al cobro de dividendos, no realizan una actividad económica, empresarial o profesional, sujeta al IVA y no pueden ser sujetos pasivos de este impuesto, salvo cuando lleven a cabo labores de gestión propia o ajena o presten servicios sujetos al IVA para terceros u otras sociedades del grupo de sociedades al que pertenezcan, en cuyo caso se califican de holding mixta por contraposición a las entidades holding puras, que no la llevan a cabo actividad económica alguna y son meras tenedoras de participaciones sociales.

En la sentencia de 20/06/1991, asunto C-60/90, apartados 13 y 14 el Tribunal de Luxemburgo afirma.

13 Sin embargo, según jurisprudencia, la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, lo que daría a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, depende de la mera propiedad del bien.

1 4 Distinto es el caso cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio.

En la sentencia de 6/02/1997, asunto C-80/95, apartado 38-40 :

38 Asimismo, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la condición de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien y no la contrapartida de actividad económica alguna en el sentido de la misma Directiva (véanse las sentencias Harnas & Helm, antes citada, apartado 15, y de 26 de junio de 2003, KapHag, C-442/01 , Rec. p. I-6851, apartado 38). Si estas actividades no constituyen por siŽ mismas una actividad económica en el sentido de dicha Directiva, lo mismo sucede respecto a las que consisten en ceder tales participaciones (veŽanse las sentencias, antes citadas, Wellcome Trust, apartado 33, y KapHag, apartado 40).

39 La mera adquisición y la mera venta de otros valores negociables no pueden constituir una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, puesto que la única retribución de esas operaciones es un eventual beneficio en el momento de la venta de dichos valores (véase la sentencia EDM, antes citada, apartado 58).

40 En efecto, tales operaciones no pueden, en principio, constituir por siŽ mismas actividades económicas en el sentido de la Sexta Directiva.

41 Sin embargo, del artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta Directiva se desprende que las operaciones sobre valores pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación del IVA. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que las operaciones contempladas por dicha disposición son las que consisten en obtener ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden el marco de la mera adquisición y venta de valores, tales como las operaciones efectuadas en el ejercicio de una actividad comercial de transacción de valores (véase la sentencia EDM, antes citada, apartado 59)

Según la sentencia de 6/02/2012, asunto C-496/11, ap.31-34:

31 A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva, y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la misma Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio (véanse las sentencias de 20 de junio de 1991, Polysar Investments Netherlands, C-60/90, Rec. p . I-3111, apartado 17; de 14 de noviembre de 2000, Floridienne y Berginvest, C-142/99 , Rec. p. I-9567, aparado 17, y de 27 de septiembre de 2001, Cibo Participations, C-16/00 , Rec. p. I-6663, apartado 18).

32 La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien (véanse las sentencias de 22 de junio de 1993, Sofitam, C-333/91, Rec. p . I-3513, apartado 12; de 6 de febrero de 1997, Harnas & Helm, C-80/95 , Rec. p. I-745, apartado 15, y Cibo Participations, antes citada apartado 19).

33 El caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la toma de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio (sentencias, antes citadas, Polysar Investments Netherlands, aparatado 14; Floridienne y Berginvest, apartado 18; Cibo Participations, apartado 20, y de 29 de octubre de 2009, SKF, C-29/08 , Rec. p. I-10413, apartado 30).

34 La intervención de una sociedad holding en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales (sentencia Cibo Participations, antes citada, apartado 22)

En la sentencia de 16/07/2015 C-108 y 109/14, ap.18-20, el TJUE recuerda de nuevo:

18(...)que no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva, y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la misma Directiva, una sociedad de cartera cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad de cartera en su calidad de accionista o socio (véanse, en particular, las sentencias Cibo Participations, C-16/00 , EU:C:2001:495 , apartado 18, y Portugal Telecom, C- 496/11 , EU:C:2012:557 , aparado 31).

19 La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse actividades económicas, en el sentido de la Sexta Directiva, que confieran a quien las realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien (véanse, en particular, las sentencias Cibo Participations, C-16/00 , EU:C:2001:495 , apartado 19, y Portugal Telecom, C-496/11 , EU:C:2012:557 , apartado 32).

20 Sin embargo, el caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de la participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio (véanse, en particular, las sentencias Cibo Participations, C-16/00 , EU:C:2001:495 , apartado 20, y Portugal Telecom, C-496/11 , EU:C:2012:557 , apartado 33.

Mss recientemente en la sentencia de 12/01/2017, asunto C-28/2016, apartados 30-36, el TJUE expresa:

30 Por lo que se refiere, más concretamente, al derecho a deducción de una sociedad holding, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 9 de la Directiva 2006/112 , y no tiene derecho a deducir, según el artículo 167 de la misma Directiva, una sociedad de cartera cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa o indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad de cartera en su calidad de accionista o socio ( sentencia de 16 de julio de 2015, Larentia + Minerva y Marenave Schiffahrt, C-108/14 y C-109/14 , EU:C:2015:496 , apartado 18 y jurisprudencia citada).

31 Deben considerarse actividades económicas en el sentido de la Directiva 2006/112, que confieran a quien las realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien ( sentencia de 16 de julio de 2015, Larentia + Minerva y Marenave Schiffahrt, C-108/14 y C-109/14 , EU:C:2015:496 , apartado 19 y jurisprudencia citada).

32 Sin embargo, el caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de la participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio ( sentencia de 16 de julio de 2015, Larentia + Minerva y Marenave Schiffahrt, C- 108/14 y C-109/14 , EU:C:2015:496 , apartado 20 y jurisprudencia citada).

33 A este respecto, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que la intervención de una sociedad de cartera en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2006/112 en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2015, Larentia + Minerva y Marenave Schiffahrt, C-108/14 y C-109/14 , EU:C:2015:496 , apartado 21 y jurisprudencia citada).

34 De ello se deduce que la mera intervención de una sociedad holding en la gestión de sus filiales, sin que realice operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2006/112 , no puede considerarse una 'actividad económica' en el sentido del artículo 9, apartado 1, de esta Directiva (véase, en este sentido, el auto de 12 de julio de 2001, Welthgrove, C-102/00 , EU:C:2001:416 , apartados 16 y 17). Por consiguiente, dicha gestión no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/112.

35 En el presente asunto, de la resolución de remisión se desprende que, en el período de que se trata en el litigio principal, MVM no percibía normalmente ninguna remuneración de sus filiales por su gestión centralizada de las actividades del grupo. Por lo tanto, en virtud de las consideraciones anteriores, ha de constatarse que la intervención de MVM en la gestión de sus filiales no puede considerarse una 'actividad económica' en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2006/112 , que pueda estar comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

36 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el IVA soportado por los gastos en que ha incurrido un sujeto pasivo no conlleva derecho a deducción en la medida en que se refiera a actividades que, habida cuenta de su carácter no económico, no estén incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/112 ( sentencias de 13 de marzo de 2008, Securenta, C-437/06, EU:C:2008:166 , apartado 30, y de 29 de octubre de 2009, SKF, C-29/08 , EU:C:2009:665 , apartado 59).

Tampoco constituyen actividad económica los frutos de la propiedad financiera, como los derivados de la participación en el capital o de la tenencia de obligaciones de otras entidades (entre otras, Sentencia TJCE de 14 de noviembre de 2000, en el Caso C- 142/99 Sentencia Floridienne y Berginvest y TJCE de 6 de febrero de 1997, Caso C- 80/95 Harnas & Helm ).

SÉPTIMOComo constataron el órgano gestor y el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido la recurrente se encontraba dada de alta en el epígrafe de promoción inmobiliaria de terrenos desde 2003 sin que acreditara una sola licencia de obra nueva y en 2016 ejercicio al que se refiere la regularización tenía una participación del 99 por 100 sobre la entidad Compañía Town SXX, S.L.

La actividad de las sociedades holding no constituye, en sí misma, actividad económica a efectos del impuesto, salvo que suponga por aquella la prestación de servicios sujetos al impuesto a favor de las sociedades dependientes, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) citadas y las de 20 de junio de 1991, asunto C-60/90 Polysar Investments Netherlands y de 12 de julio de 2001, en el Caso C-102/00 Welthgrove y las demás citadas así lo expresan.

La recurrente ha acreditado con la documentación presentada, el personal que ella tenía dado de alta en la Seguridad Social, la actividad empresarial llevada a cabo por su filial en relación a una parcela de la que era titular en la localidad mallorquina de Andratx, sobre la que obtuvo licencia para determinada promoción inmobiliaria, finalmente revocada por razones urbanísticas, que data de los años 2008 a 2011 y unos informes técnicos de valoración de 2015 sin que conste intervención alguna de la mercantil recurrente, una factura de 29/05/2017, por el concepto de ideas iniciales en relación a un centro de ocio en Bagdad, emitida a la entidad filial sin vínculo alguno con la entidad actora, un contrato de promesa de compraventa de 12/12/2014 relativo a unos terrenos urbanos en la localidad madrileña de Arroyomolinos por parte de la actora sin establecer relación con su filial y un justificante de venta de inmueble situado en Londres de 20/04/2018 y algunos correos electrónicos, pero sin aportar un solo documento que justifique labores de gestión, ni administrativa ni empresarial, sobre su participada más allá de la mera tenencia de sus participaciones.

La consecuencia es que no puede considerarse que llevase a cabo una actividad empresarial de holding mixta sujeta al impuesto y las cuotas soportadas no resultan deducibles conforme a la normativa y jurisprudencia aplicables.

OCTAVOPor lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas a la parte recurrente a la vista del artículo 139.1 de la LRJCA.

A efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en la cifra máxima por todos los conceptos de 2.000 euros más IVA en caso de devengo de este impuesto, atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones suscitadas y sin perjuicio de las costas que hubieran podido imponerse a las partes durante la tramitación del procedimiento.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Don José Carlos Rodríguez García, en representación de la entidad Parcelatoria de Gonzalo Chacón, S.A., contra la resolución de 29112018, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que de manera conjunta desestimó la reclamación económico administrativa 28/24118/2017, deducida contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de 2016 y estimó las reclamaciones económico administrativas 28/24125/2017 y 28/10146/2018, que respectivamente interpuso contra el acuerdo sancionador derivado de la liquidación provisional anterior y contra la exigencia de reducción de la misma sanción, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0230-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610- 0000- 93-0230-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separadas por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

Artículo 2. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.