Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 402/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15668/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00402/2017
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2016 0001622
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015668 /2016 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Fabio
ABOGADO FELIX MENDEZ TOURAL
PROCURADOR D./Dª. MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
En el recurso contencioso-administrativo número 15668/2016, interpuesto por Fabio , representada
por el procurador MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ dirigido por el letrado FELIX MENDEZ
TOURAL, contra RESOLUCION DEL TEAR-GALICIA DE FECHA 23/06/16 SOBRE RESPONSABILIDAD
SUSIDIARIA DEUDAS TRIBUTARIAS. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-
ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 56.820,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes de interés y motivos de impugnación.

Don Fabio interpone el presente recurso jurisdiccional contra el acuerdo dictado con fecha 23 de junio de 2016 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia en reclamación NUM000 sobre declaración de responsabilidad subsidiaria.

A la entidad Alqmaq, S.L. se le giran liquidaciones por IRPF, retenciones de trabajo personal, correspondientes al ejercicio 2008, por la diferencia resultante de la declaración anual y autoliquidaciones trimestrales, por IVA e IS, ejercicios 2007 a 2009, al no tener determinados gastos procedentes de inversión y relativos a servicios prestados por otras empresas, el carácter de fiscalmente deducibles. Como consecuencia de los anteriores acuerdos a la entidad se le sanciona por infracciones muy graves por la concurrencia de medios fraudulentos al llevar incorrectamente la contabilidad ya que se incorporaron asientos por operaciones cuya realidad no se ha podido documentar o justificar.

La sociedad deudora fue declarada fallida el 13 de junio de 2012.

El 1 de agosto de 2012 se inicia el expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria frente al actor, como administrador único de dicha sociedad desde el 8 de octubre de 1999 y, por ende, al tiempo de nacer las deudas a las que se extiende la responsabilidad que se declara en el acuerdo inicialmente recurrido.

Frente al criterio del TEAR que confirma tal acto, el demandante insiste en su nulidad por la falta de motivación, ausencia de requisitos determinantes de la responsabilidad declarada, inexistencia de declaración de fallido de los responsables solidarios, indefensión al no incorporar todo el expediente y, subsidiariamente, en cuanto al alcance de la responsabilidad que no puede abarcar la liquidación por retenciones trabajo personal IRPF.



SEGUNDO.- Sobre los presupuestos determinantes de la responsabilidad subsidiaria del administrador de la sociedad deudora.

El artículo 43.1de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria establece serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del art. 42 de esta ley , los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones .

Como sentaba la jurisprudencia en relación al artículo 40.1 de la LGT de 1963 , la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias pendientes , en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer caso, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción...

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función ( STS de 20 de enero de 2011 ; STS 25 de junio de 2010 ...).

Respecto del primer supuesto, el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de abril de 2015 resume los presupuestos declarando que: 1º la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; 2º la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y, 3º si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad.

En relación con la naturaleza de la responsabilidad del administrador, la STS de 4 de octubre de 2016 , reconoce que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil ...y que no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes...

En la misma línea, la STS de 21 de marzo de 2012 señala: ... hay que reconocer que en los supuesto recogidos ... en el art. 43.1.a de la nueva ley, , los administradores de las personas jurídicas, en cuanto gestores de aquéllas, son tomados en consideración por la norma tributaria en virtud de su condición de órganos con atribuciones concretas respecto de uno o varios hechos imponibles realizados por dichas personas, puesto que las entidades actúan indefectiblemente a través de una o varias personas físicas.

Los administradores, en efecto, de las personas jurídicas son los encargados de ejecutar todas las operaciones propias de aquéllas, así como de velar por el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que es de todo punto lógico que, para los casos de incumplimiento, el legislador haya dispuesto en relación con los sujetos que desempeñan las funciones representativas de la sociedad la asunción de la pertinente responsabilidad, no sólo en el ámbito estrictamente mercantil, sino también el orden fiscal.

En definitiva, la característica básica de la responsabilidad tributaria regulada por el art. 40 de la Ley General Tributaria radica en la actuación de las sociedades mercantiles a través de sus administradores, en cuanto son el órgano encargado de ejercer las funciones representativas y de gestión. Por esta razón, los administradores que actúan sin la debida diligencia en el desempeño de sus cargos han de responder de las infracciones tributarias cometidas por las sociedades que aquéllos gestionan, extendiéndose por tanto su responsabilidad también a las respectivas sanciones .



TERCERO.- Sobre la motivación del acuerdo que declara responsable subsidiario de la deudas de Alqmaq SL en relación a la concurrencia de los presupuestos que la determinan.

Sostiene el recurrente que la naturaleza de la responsabilidad subsidiaria obliga a la Administración a motivar la conducta imputada al administrador, lo cual omite el acuerdo impugnado, que se limita a consignar unas claves de la deudas a las que se extiende, sin incorporar el expediente ejecutivo completo (afirma que faltan las providencias de apremio y elementos esenciales de las liquidaciones).

El motivo ha de rechazarse pues el acuerdo inicialmente impugnado contiene una descripción completa de las deudas de la sociedad a las que se extiende la responsabilidad así como una justificación de cada uno de los presupuestos determinantes de la misma.

En efecto, el acuerdo recoge, por un lado, en los antecedentes, el origen de las deudas que se exigen, con identificación del concepto, ejercicio y demás extremos que, por cierto, podía consultar el demandante al obrar en el expediente administrativo: - Liquidaciones NUM001 , NUM002 y NUM003 : Liquidación del Impuesto de Renta de las Personas Físicas, Retención del Trabajo Personal, Modelo 190 del ejercicio 2008 así como la sanción correspondiente por no ingresar la domiciliación de la deuda. También se liquida el 25% de la pérdida de reducción de la sanción.

- Liquidaciones NUM004 , NUM005 y NUM006 : La primera es un Acta de Inspección por el concepto de IVA del ejercicio 2009, por haberse deducido cuotas de IVA Soportado que no cumplen los requisitos establecidos en la Ley. En base a los hechos y circunstancias reflejados en el expediente de inspección, al haberse acreditado improcedentemente cantidades a compensar en los periodos 1T, 2T y 3T del ejercicio 2009 y dejado de ingresar en la declaración correspondiente al 4T de 2009 una determinada cantidad, se procede a la incoación del correspondiente expediente sancionador que da lugar a la segunda liquidación citada, siendo la tercera el 25% de la pérdida de reducción de la sanción.

- Liquidaciones NUM007 , NUM008 y NUM009 : La primera es un Acta de Inspección por el concepto del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007/2008/2009, al no tener el carácter de gastos fiscalmente deducibles determinados gastos procedentes de la inversión así como los relativos a servicios realizados por otras empresas. En base a los hechos y circunstancias reflejados en el expediente de inspección, al haber dejado de ingresar por el citado impuesto en los ejercicios de referencia determinadas cantidades, se procede a la incoación del correspondiente expediente sancionador que da lugar a la segunda liquidación citada, siendo la tercera el 25% de la pérdida de reducción de la sanción.

- Liquidaciones NUM010 , NUM011 y NUM012 : La primera es un Acta de Inspección por el concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2007 y 2008, por haberse deducido cuotas de IVA Soportado que no cumplen los requisitos establecidos en la Ley.

En base a los hechos y circunstancias reflejados en el expediente de inspección, al haber acreditado improcedentemente cantidades a compensar en cuota de los periodos 1T, 2T y 3T del ejercicio 2008 y dejar de ingresar en las declaraciones correspondientes al 4T de 2007 y 2008 unas determinadas cantidades recogidas en el acta correspondientes, se procede a la incoación del correspondiente expediente sancionador que da lugar a la segunda liquidación citada, siendo la tercera el 25% de la pérdida de reducción de la sanción.

De otro, en el apartado cuarto, se reseña cada uno de los presupuestos determinantes de la responsabilidad del administrador de la sociedad: Comisión de infracciones graves o muy graves por la sociedad; condición de administrador al tiempo de cometerse; actuaciones ejecutivas infructuosas contra la deudora principal que se declara fallida (desconociéndose la existencia de responsables solidarios); y, título de imputación.

De todos ellos, sólo discute el recurrente la concurrencia de los dos últimos. Considera que no sólo debe declararse fallida la sociedad sino también todos los responsables solidarios lo cual no consta en el expediente.

Sin embargo, en el acuerdo de derivación se reseña en el antecedente cuarto d) Falencia del deudor principal y de los responsables solidarios: El jefe de la Dependencia de Recaudación procedió a declarar a Alqmaq SL, como deudor fallido, el 13/06/2012.

Investigados los posibles responsables solidarios, no se ha podido demostrar, de forma fehaciente su existencia , por lo que no basta la mera alegación de que pueden existir responsables solidarios sino que, resultando infructuosa para la Administración su búsqueda, compete al actor identificarlos si le consta su existencia, lo cual tampoco afirma .

En cuanto a la culpabilidad del actor, en dicho apartado d) se consigna que no consta que hubiera realizado los actos necesarios para el cumplimento de los deberes y obligaciones tributarias de la entidad que representa . En el fundamento de derecho segundo y cuarto tras describir las infracciones por las que se sancionó a la sociedad y las concretas obligaciones tributarias incumplidas, justifica la declaración de responsabilidad partiendo de la inobservancia de los deberes que incumben al demandante, como administrador único de la sociedad, en virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 133 TRLSA , ya que si la entidad viene obligada a efectuar el pago de la deuda tributaria, a formular cuantas declaraciones y comunicaciones veraces exijan las normas reguladoras de los tributos, y a llevar y conservar los libros de contabilidad, registros fiscales y demás documentos que en cada caso se establezcan, resulta plausible considerar que, siendo responsabilidad del administrador verificar el adecuado cumplimiento de los deberes tributarios de la entidad de la que forma parte, la comisión de una infracción tributaria revela, como mínimo, una evidente negligencia en su actuación cuyo resultado, además, se concreta en un perjuicio para la Hacienda Pública.

Y, en efecto, la condición de administrador único de la sociedad así como la entidad de los hechos sancionados y circunstancias concurrentes (dejar de ingresar todo o parte de la deuda tributaria, deducirse cuotas de IVA soportado y gastos en el impuesto sobre sociedades improcedentemente, carentes de justificación, dolo de la sociedad, llevanza incorrecta de los libros de contabilidad al registrar operaciones cuya realidad no se ha documentado o justificado), evidencia la falta de diligencia que le era exigible en el cumplimiento de la obligaciones inherentes a su cargo, lo cual posibilita la comisión de las infracciones por la sociedad y legitima la derivación de responsabilidad realizada conforme a la jurisprudencia anteriormente transcrita.



QUINTO.- Sobre el alcance de la responsabilidad tributaria del administrador en el supuesto del artículo 43.1.a) LGT .

El presente motivo se contrae únicamente a la improcedencia de derivar la deuda por retenciones de trabajo personal, IRPF, en atención a que no ha existido reiteración en la omisión de ingresos de las retenciones declaradas, no se efectuaron presentaciones sin ingresos de más de la mitad de las autoliquidaciones por tal concepto y se ingresó mucho más del 25 % de las cuotas declaradas.

Tales alegaciones tendrían relevancia si la responsabilidad declarada tuviese fundamento en el supuesto del artículo 43.2 LGT , que por cierto, en redacción vigente hasta el 31 de octubre de 2012, tenía la siguiente redacción: Las Leyes podrán establecer otros supuestos de responsabilidad subsidiaria distintos de los previstos en el apartado anterior . Quizás por ello el TEAR omitió cualquier referencia a dicho motivo de impugnación, lo que en ningún caso generó indefensión material y efectiva al demandante, como tampoco se ocasiona por las actuaciones que obran en el expediente que incorpora (pese a lo que manifiesta el actor) todas las actuaciones del procedimiento de apremio incluidas las providencias de apremio.

Por todo ello, desestimamos el recurso planteado.



SEXTO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional las costas procesales han de imponerse a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrado/a.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Fabio contra el acuerdo dictado con fecha 23 de junio de 2016 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia en reclamación NUM000 .

2. Imponer al demandante las costa procesales en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrado/a..

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veinte de septiembre de dos mil diecisiete.