Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 402/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1105/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0007114

ROLLO DE APELACION Nº 1105/2.016

SENTENCIA Nº 402/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, elRollo de Apelación número 1105 de 2016dimanante del procedimiento ordinario número 163 de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Pedro representada por la Procuradora doña Virginia Sánchez de León Herencia y asistido por la Letrada doña María del Mar Priego Álvarez contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid doña Consuelo Joven González.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12 de Septiembre de 2016,el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 163 de 2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:« Que debo desestimar y desestimo el recurso nº 163/2014interpuesto por la representación y defensa de D. Juan Pedro contra las resoluciones expresadas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, las cuales se confirman. Con expresa condena en costas.- Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.-Por escrito de fecha 29 de septiemnbre de 2.016 la Letrada doña María del Mar Priego Álvarez, en nombre y representación de Juan Pedro interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó suplicando que se tuviera por formulado recurso de apelación contra la Sentencia nº 337/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en fecha 12 de septiembre de 2016 y que en su día previos los trámites legales se dictara resolución revocatoria de la anterior y de conformidad con lo solcitado en el suplico de la demanda

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2.016 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid doña Consuelo Joven González presentó el día 3 de noviembre de 2.016 escrito de oposición la recurso de apelación solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2016 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 163 de 2045, y confirme la resolución recurrida con expresa imposición de costas.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2.017 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 25 de mayo de 2.017 para la deliberación votación y fallo, del recurso de apelación por día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición del tramite de conclusiones escritas solicitado por el apelante. El número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican queel recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

TERCERO.-Como se indica en la sentencia apelada el enjuiciamiento del presente recurso de apelación tiene como antecedente la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el

01 de junio de 2016 ( ROJ: STSJ M 6755/2016 - ECLI:ES: TSJM:2016:6755 ) recurso de apelación 590/2015, que acordó la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado de instancia se someta a las partes, al amparo del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Tras oír a las partes el Juzgado de lo Contencioso Administrativo ha dictado una nueva sentencia que recoge en esencia la que ya fue objeto de recurso de apelación indicando que .-Todo el argumento del recurrente gira sobre la premisa de que las obras que acometió son obras 'menores' y que por tanto, a la luz del art. 50.4 de la OMTLU, tiene adquirida por silencio la licencia, por el transcurso del plazo, toda vez que los requerimientos de la Administración se produjeron extemporáneamente.- Empecemos por examinar en que consistían las obras acometidas. Esta cuestión es determinante a nuestro juicio, como presupuesto del tema del silencio.- Sustancialmente se trata de dotar de una ventana de 2 x 0,55 a un semisótano, para ello se pretende, a más de vaciar el muro de fachada, realizar un segundo muro, que sobresalga a la rasante, para crear un pequeño espacio, de 0,40, por donde se accede a la ventilación y luz del inmueble.- Dicho esto hemos de acudir al art 49 de la de la Ordenanza Municipal de tramitación de licencias urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, donde se expresa que obras se pueden acometer mediante acto comunicado, y a tenor de este precepto § nº 6 no cabe utilizar el mismo en los supuestos que se afecten 'elementos estructurales'. No cabe duda alguna que abrir un hueco de 200 cms x 55 cms, en el muro de carga del inmueble es una afectación de los elementos estructurales del inmueble. El art. 48 de la OMTLU define estas obras como de 'escasa entidad técnica' y, parece, incluso a un lego en materias arquitectónicas, que la apertura de un hueco de esas dimensiones en la cimentación de un inmueble, no es algo que se pueda hacer sin un proyecto firmado por un técnico superior, pues no estamos ante una obra menor, sino ante una obra mayor, pues como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1994 por obras menores entiende la doctrina y la jurisprudencia aquellas que no afecten a la estructura o elementos sustentantes de un inmueble, tales como obras de cerramiento y vallado de fincas, cubrimiento de terrazas , anuncios luminosos, y que además, son de sencilla técnica, de escasa entidad constructiva y económica, de simple reparación, decoración o cerramiento que no precisan de proyecto firmando titulados ni de presupuesto elevado, en igual sentido ( sentencias del TS de 10 de diciembre de 1986 , 17 de marzo de 1987 , 15 de junio de 1988 ), pudiendo verse también en idéntico sentido la STSJ de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2004 .

CUARTO.-La primera cuestión a tratar consiste por tanto en el procedimiento de autorización seleccionado por el hoy apelante Juan Pedro para conseguir la autorización por el Ayuntamiento de Madrid toda vez que si dicha actuación no es susceptible de ser solicitada a través de una actuación comunicada no cabe hablar de obtención de la licencia por silencio positivo, pues para ello se exige como requisito formal que la autorización se haya pretendido por el cauce adecuado, no operando el silencio positivo cuando el interesado utiliza un procedimiento inadecuado para obtener la misma y esto es lo que ha ocurrido en el caso presente puesto que se trata de obras mayores que no son susceptibles de solicitud de licencia mediante actuación comunicada, por lo que la licencia no se puede haber obtenido por silencio positivo, puesto que se interesa la apertura de una ventana de 2 x 0,55 a un semisótano, para ello se pretende, a más de vaciar el muro de fachada, realizar un segundo muro, que sobresalga a la rasante, para crear un pequeño espacio, a modo d epatio ingles de 0,40, por donde se accede a la ventilación y luz del inmueble. El artículo 48 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2004 establece quePor este procedimiento se tramitarán las licencias de aquellas actuaciones que por su reducido impacto urbanístico o repercusión medioambiental y escasa entidad técnica sea suficiente un control inmediato para determinar su adecuación a la normativa aplicable,estando expresamente excluida la actuación pretendida en el apartado 5 del artículo 49 que establece que se permite el procedimiento de actuación comunicada para las obras de acondicionamiento de carácter puntual en locales y viviendas, en los mismos edificios del apartado 4, que aun afectando a su distribución interiorno impliquen la apertura o ampliación de huecos en muros, afecten a su estructura, ni se trate de edificios fuera de ordenación absoluta u obras e instalaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, no resultando de aplicación el apartado 6º puesto que cualquier apertura o ampliación de un hueco en la fachada afecta a la composición de la misma, debiendo por otra parte significarse que la actuación pretendida excede del concepto e obras exteriores a las que se refiere el artículo 1.4.8.3 e) del normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 pues son las obras que afectan, de forma puntual o limitada, a las fachadas y cubiertas de los edificios, modificando su configuración exterior sin afectar a la volumetría.Comprende la modificación de huecos,ritmos, tratamientos o materiales, la sustitución de los elementos de cierre o sus materiales, la implantación de elementos fijos exteriores con o sin afectación estructural, muestras, marquesinas y escaparates. En dicha definición no se incluye la apertura ex novo de huecos en la fachada, puesto que cuando dicha apertura se realiza las obras de conformidad con el apartado d) se califican de Obras de acondicionamiento, respecto de las cuales se indica quePodrá autorizarse la apertura de nuevos huecos y la modificación de los existentes, siempre que así lo contemple la normativa específica de aplicación.Siendo obras de acondicionamiento el apartado del articulo 49 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2004 aplicable es el 5 referido precisamente a las obras de acondicionamiento y no el 6 que se refiere a obras exteriores que no amparan la apertura de huecos. Por tanto se ajustaba a derecho la resolución originariamente recurrida la resolución de fecha 8 de enero de 2014 del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza que desestimaba el recurso contra la resolución de fecha 13 de julio de 2012 por la cual se le declaraba desistido de la solicitud de licencia para obras exteriores en vivienda en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 puesto que el requerimiento de 23 de marzo de 2012 se refería precisamente al hueco en cuestión lo que entre otras cosas determinaría la regularidad del procedimiento.

QUINTO.- La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.009 dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 45/2007, que acuerda mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), Según dicha doctrina el silencio administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística ya precisaba en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999 , por citar alguna de las mas modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia: Y en el caso presente si bien no se ha enjuiciado la conformidad con el planeamiento de la actuación pretendida lo cierto es que ni siquiera concurren los requisitos formales para que opere el silencio ya que se ha utilizado un procedimiento inadecuado para la obtención de la autorización.

SEXTO.-- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Letrada doña María del Mar Priego Álvarez en representación de Juan Pedro contra la Sentencia dictada el día 12 de Septiembre de 2016 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 163 de 2014 , la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de mil Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-1105-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1105-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera