Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 402/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 877/2014 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 877/2014
SENTENCIA NUMERO 402/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a tres de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10/09/14 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 266/2012 .
Son parte:
- APELANTE : Feliciano , representado por el procurador D.PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y dirigido
por la letrada DÑA.ELENA ESPINOSA CASTELAO.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE BASAURI, representado por el procurador D.XABIER NUÑEZ
IRUETA y dirigido por el letrado D.IÑIGO AMANN GARAMENDI.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Feliciano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/5/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por don Feliciano se recurre en apelación la sentencia de 10 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao , sobre cese de funcionario interino.

La apelación se basa en alegar que la reserva del puesto de trabajo que se realizó respecto del Sr.

Baldomero resultaba ilegal, con lo que no resultaba posible un reingreso en el servicio activo, puesto que aqúel formó parte de la banda terrorista E.T.A. y concatenó condenas penales, con lo que no pudo ejercer un puesto de representante sindical, razón por la que obtuvo dicha reserva del puesto de trabajo.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada porcedió a desestimar el recurso interpuesto por el actor al considerar , en su fundamento de derecho 4º, que:

CUARTO.- El artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público señala: '1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera'.

Resulta cierto que el acto administrativo impugnado peca de una determinada falta de motivación, la cual sólo puede entenderse implícitamente subsanada a través de la remisión que contiene al Decreto 2276/2012, es decir, al acto administrativo que acuerda el reingreso del funcionario titular.

Por otro lado, al folio 3 del expediente administrativo consta unido el nombramiento por Decreto de la Alcaldía 2.595/2006 del recurrente como funcionario interino, explicitándose que perdería dicha condición cuando la vacante fuese cubierta por funcionario de carrera, se suprimiese la plaza o desapareciesen las circunstancias de urgencia del nombramiento. Atendiendo a la Relación de Puestos de Trabajo (folio 1 y ss.

del expediente administrativo) se constata que sólo existe una plaza de peón de cementerio, lo que acredita que el recurrente estaba ocupando la plaza a la que reingresa el Sr. Baldomero .

Así, el nombramiento respondió claramente a la sustitución del titular de dicho puesto, concurriendo al propio tiempo motivos de urgencia para su cobertura (veáse la toma de posesión urgente que incluye el propio nombramiento). Y, aún dejando aparte dichos motivos de urgencia queda claro que sí que existió la correlación que el recurrente echa en falta entre los motivos que llevaron a su nombramiento y los referentes a su ulterior cese.

Por todo ello debe entenderse que la Administración demandada procedió adecuadamente y que la Resolución recurrida se ajusta a Derecho.



TERCERO.- Que, inicialmente, hemos de efectuar dos puntualizaciones. En primer lugar que la normativa vigente y aplicable al supuesto enjuiciado es la recogida en la sentencia apelada y que hemos reproducido en el anterior fundamento jurídico.

En segundo lugar, que son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes: a) Que el Sr. Baldomero solicitó: el 30 de octubre de 1996, una excedencia forzosa por haber sido nombrado cargo electivo a nivel provincial en el sindicato L.A.B., de su puesto 'peón de cementerio'.

b) Que el 12 de mayo de 2006, el apelante fue nombrado 'funcionario interino peón de cementerio', para cubrir el puesto vacante por la excedencia del Sr. Baldomero .

c) Que, previamente, el sindicato L.A.B. hizo constar, el 17 de octubre de 1996, que el Sr. Baldomero es nombrado cargo electivo a nivel de la provincia de Bizkaia.

d) Que el Sr. Baldomero fue declarado en situación de excedencia forzosa por ocupar dicho cargo,con reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad, a través de Decreto de la Alcaldia de 4 de noviembre de 1.996.

e) Que el Sr. Baldomero solicitó, el 19 de julio de 2012, el reingreso al servicio activo en su puesto de trabajo, acompañando certificado del sindicato LAB en el que se hace constar que aquél dejaba al actividad sindical en LAB a partir de 16 de julio.

f) Que por Decreto de la alcaldía de 6 de agosto de 2012, se accede al reingreso al servicio activo del Sr. Baldomero .

g) Que por Decreto de misma fecha se acuerda el cese del apelante como funcionario interino.

h) Que, como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido por el recurrente el 3 de octubre de 2011, le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual en febrero de 2013.



CUARTO.- Que, sentado lo anterior, habremos de subrayar que el Sr. Baldomero , de acuerdo con la certificación del Director del Centro Penitenciario Murcia II de 7 de abril de 2017, solicitada por esta Sala, se constata que aquél estuvo ingresado en dicha prisión, en lo que ahora interesa, del 23 de marzo de 2012 al 10 de julio de 2012.

Pues bien, al ingresar en prisión no podía ejercer como representante sindical y, con ello, carece de base el derecho del Sr. Baldomero a reserva del puesto de trabajo. Con ello, quedaría en situación de excedencia forzosa pero sin reserva de puesto de trabajo al no desarrollar actividad sindical que justifique tal reserva.

De ahí que el cese del apelante como funcionario interino acordada el 6 de agosto de 2012 por el Ayuntamiento esté desprovista de justificación.



QUINTO.- Que, partiendo de lo expuesto, analizaremos a continucación cuáles sean las consecuencias de tal actuación no conforme a derecho.

En este senteido, hay que tener presente que el apelante se encontraba de baja por accidente laboral desde el 3 de octubre de 2011, habiéndosele reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual en febrero de 2013.

Es decir, cuando se produjo su cese, se encontraba de baja por accidente laboral.

La situación de baja por accidente laboral conlleva al derecho a la percepción íntegra de las retribuciones, lo que se vio imposibilitado por el cese del apelante.

Esto llevará a que se reconozca al apelante el derecho a percibir del Ayuntamiento de Basauri la diferencia entre su salario integro como peón de cementerio y lo cobrado en su situación de baja desde su cese el 6 de agosto de 2012 y su declaración de incapacidad el 19 de febrero de 2013.



SEXTO.- Que, al estimarse al apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por don Feliciano contra la sentencia de 10 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao , debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, anulándola.

3º) Reconocer el derecho del actor a percibir, del Ayuntamiento de Basauri, la diferencia de ingresos entre lo percibido en situación de baja laboral y lo que hubiera debido cobrar por su salario íntegro como peón de cementerio, en el periodo comprendido entre el 6 de agosto de 2012 y el 19 de febrero de 2013, con los correspondientes intereses legales.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 0187714, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.