Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 402/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 420/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 420/2018
SENTENCIA NUMERO 402/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 01/03/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número
660/2017 .
Son parte:
- APELANTE : Evelio , representado por el procurador D.ENRIQUE ALFONSO MASIP y dirigido por
la letrada DÑA.MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES.
- APELADO : SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Evelio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/9/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - A través del presente recurso, Don Evelio , nacional de Marruecos impugna la sentencia 45/2018, de fecha 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Donostia-San Sebastián , en el procedimiento abreviado 660/2017. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de 6 de julio de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por cinco años, dicha resolución motiva la expulsión en que el Sr. Evelio , se encuentra en situación de estancia irregular en España, y que carecía de pasaporte, y que pesa sobre el mismo una resolución denegatoria de una autorización de residencia y trabajo, carencia de domicilio (no aporto certificado de empadronamiento), a lo que se debe añadir no tener arraigo social ni personal, incumplimiento de una salida obligatoria notificada y en vigor, constándole antecedentes penales en España, dimanantes de Sentencia de condena de tres delitos de robo con violencia e intimidación, y encontrándose en el Centro Penitenciario de Maturtene.



SEGUNDO.- Impugnadas dicha Resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, en la sentencia apelada se desestima el recurso con base en los siguientes razonamientos jurídicos y tras recoger la jurisprudencia que se consideró de aplicación, de que: 'Segundo.- ¿¿¿Pues bien, examinando el expediente administrativo no existe dato o circunstancia alguna que permitiera entender que el recurrente se encuentra en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el artículo 6 de la referida Directiva como excepciones a la regla general que impone al apartado 1 del referido artículo a los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin que pueda sancionarse la referida estancia irregular del recurrente con multa, en los términos previstos en el artículo 55.1 b) de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por ser dicha disposición legal contraria al derecho comunitario en los términos indicados.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, debe tenerse en cuenta que incluso aplicando la doctrina jurisprudencial anterior a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, anteriormente citada, procedería la imposición al recurrente de la sanción de expulsión, ello porque debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21 de julio de 2010 según la cual: '(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'' Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007 ), el hallarse indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007 ), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007 ), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007 ), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007 ), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2-2007 ), etc.

Pues bien, en el supuesto planteado, queda acreditado que en el supuesto planteado concurren dos elementos negativos cual es el hallarse el recurrente indocumentado y constarle al mismo una salida obligatoria incumplida, lo que supone un plus de reprochabilidad a la mera permanencia irregular en territorio español y que determina la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta al recurrente.

Por último debe señalarse que el recurrente carece de arraigo alguno en España, en los términos previstos en el artículo 124 del Reglamento de la Ley 4/2000 de 11 de enero , así de arraigo laboral, al no haber acreditado la existencia de relaciones laborales en España cuya duración no fuera inferior a seis meses; de arraigo social, al no acreditar contar con un contrato de trabajo en vigor, además de los vínculos familiares con alguno de las personas mencionadas en el referido precepto, o, en su caso, informe de arraigo social acreditado mediante informe en los términos indicados en el mencionado precepto reglamentario; como tampoco arraigo familiar, al no haber quedado acreditado que el recurrente sea padre de un menor de nacionalidad española, a cuyo cargo se encuentre éste último y convivan, o en su caso, se halle al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo; ni tampoco haber quedado acreditado que el recurrente se trate de hijo de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles; sin perjuicio de valorar en este concreto aspecto la circunstancia de haber sido condenado el recurrente por tres delitos de robo con violencia e intimidación a penas que superan conjunto los nueves años de prisión, habiendo ingresado por las mismas en prisión para el cumplimiento de condena, lo que supone una absoluta falta de arraigo en nuestro país ante la inobservancia de las normas fundamentales de convivencia vigentes en España y, en definitiva, una amenaza real y grave del recurrente para el orden público y la seguridad pública.

En consecuencia, debe considerase adecuada y proporcionada la sanción de expulsión, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida. '

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación, sobre que la sentencia de instancia, si bien, valora que el recurrente es una persona indocumentada, sin domicilio conocido y sin aportar padrón, y que tiene una salida obligatoria del país en 2014, y que está actualmente cumpliendo condena, no valoro que el recurrente aporto certificado de padrón en Lorca y que además, tampoco tiene en cuenta el informe de la Cuz Roja, sobre que está empadronado en dicho municipio, y que comparte vivienda con su padre, madre adoptiva y hermanos, y que desde que era menor de edad, y ahora tiene 20 años, está en España y que con 18 años, se vino para Gipuzkoa, y que estas circunstancias de arraigo social, Art. 124 del RLOEX, deben ser ponderadas.

Y que por otro lado, se menciona una salida obligatoria, pero, no se dice ni aclara nada más y basta para amparar la sanción secundaria de multa y no la de expulsión. Finalmente, en lo relativo a las condenas penales, se mencionan de manera somera en la resoluion que acuerda la orden de expulsión, pero, sin embargo, no se averiguó ni dejo constancia del resultado de estas actuaciones judiciales, continuando inmotivada la elección de la expulsión, y es que la administración sancionadora no práctico prueba alguna con objetivo de demostrar tal realidad.



CUARTO.- Frente a dicho recurso de apelación, por la Administración apelada se persona y efectúa alegaciones oponiéndose al recurso de apelación y significando que son correctos y conformes a derecho los fundamentos jurídicos de la misma. Concretamente señala, que al recurrente se le ha incoado orden de expulsión, por hallarse irregularmente en España, al carecer de la preceptiva autorización de residencia, y además, le consta una orden de salida obligatoria incumplida y en vigor dimanante de una resolución denegatoria dictada por la Delegación del Gobierno de Murcia, de 4/06/2014, notificada el 6/08/2014. Y que igualmente consta, sentencia firmé por la comisión de tres delitos de robo con violencia e intimidación, por los que suma penas de prisión de mas de ocho años, y que en el momento de la iniciación de la incoación del expediente de expulsión el actor tenía antecedentes penales en vigor no cancelados ni cancelables, es más se encontraba interno en el centro penitenciario de Maturtene en situación de prisión preventiva.

Y que por todo ello, se ha acreditado que en el recurrente concurren unas circunstancias de índole negativa, además, de la permanencia ilegal del actor en territorio nacional, que justifican plenamente la expulsión decretada. Todo lo anterior lo fundamenta en jurisprudencia, así, de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, entre ellas la de fecha 23/04/2015, e invoca del principio de primacía del Derecho Comunitario, y que se debe confirmar en el presente caso la orden de expulsión, toda vez, que el recurrente se halla irregularmente en territorio nacional español, sin que concurra ninguna de las circunstancias de las excepciones contempladas, e los apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115 , tal como resulta del análisis de la documentación que obra en el expediente administrativo.

Y finaliza, sosteniendo que, el recurrente no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en el Art. 57.5 LOEX, por cuanto el recurrente alega tiene un padre, madre y hermanos, residentes de larga duración, ahora bien, el recurrente no acredita convivencia con los mismos, ni tampoco hallarse a cargo de sus progenitores a al fecha de la incoación del expediente administrativo de expulsión. Y que junto con la demanda se porta con informe de la Cruz Roja, del que resulta que el recurrente no convive con su familia desde el año 2015,

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, no se discute el hecho de que Don Evelio , se encuentra en situación irregular en España y que, por tanto, ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 . Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de esa infracción y a lo que se debe unir las circunstancias concurrentes en su persona anteriormente expuestas.

La parte recurrente alega que habría que aplicar una sanción pecuniaria, dado que, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril del pasado año. Esta sentencia vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa sancionadora era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (...) 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero, este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia, dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se señala que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide la aplicación de la sanción de multa a la infracción consistente en la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. En consecuencia, no cabe alegar ya falta de motivación de la resolución administrativa o de proporcionalidad de la sanción, dado que, salvo que concurra alguna de esas excepciones, la aplicación de la sanción de expulsión para la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 es automática.



SEXTO.- Y es que de todas formas, en el caso hoy enjuiciado, concurren circunstancias negativas, la estancia irregular en territorio nacional, existencia de una orden de salida obligatoria incumplida y en vigor, y existencia de antecedentes penales por la comisión de delitos de gravedad, así delitos de robo con violencia e intimidación por los que suma penas de prisión de más de ocho años. Y en lo relacionado con ello, se ha de tener en cuenta la Sentencia nº 962/2018 del Tribunal Supremo, Sección: 5 , de 11 de junio de 2018, recurso casación nº 1202/2017 , que al razonar sobre los antecedentes penales, y en aquel supuesto no este, carca del Art. 57.2 LOEX, explicita ser cierto que la Directiva 2001/40/CE , de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales', y entre otros casos es el supuesto, y que implica un elemento negativa más a tener en cuenta, para acordar la orden de expulsion.

SEPTIMO.- Y debemos examinar, pues, si en el caso que nos ocupa concurre alguno de los supuestos que permiten excluir la sanción de expulsión del territorio nacional. La parte recurrente afirma que existe en el interesado un arraigo familiar suficiente como para eludir la sanción de expulsión. Y tras el análisis de las circunstancias alegadas, antes expuestas, por la parte apelante, ciertamente, en Don Evelio , no concurre existencia de arraigo suficiente y si elementos negativos ya tratados en la presente Sentencia, y así según lo motivado en el Fundamento de Derecho 3ª antes transcrito en la presente, el recurrente se encuentra en situación irregular, indocumentado, y existen elementos negativos, tales como antecedentes penales mencionados antes, por los que se encuentra a la fecha del dictado de la resolución recurrida y del expediente administrativo de expulsión en Centro Penitenciario de Maturtene.

Pues bien, no podemos sino confirmar el criterio del Juzgador de instancia a propósito de que no concurre en Don Evelio un arraigo suficiente como para eludir la sanción de expulsión del territorio nacional.

Y es que no existe ninguna de las excepciones previstas expresamente en la Directiva, ni es aplicable el Art. 57.5LOEX. Concluyendo que concurren las condiciones para la aplicación de la sanción de expulsión del territorio nacional.

OCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION NUMERO 420/2018 INTERPUESTO POR DON Evelio , CONTRA LA SENTENCIA Nº 45/2018, DE FECHA 1 DE MARZO DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 660/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 420 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.