Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 402/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1448/2017 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0024262
Procedimiento Ordinario 1448/2017
Demandante: D. Hugo
PROCURADOR Dña. ELISA MARIA BUSTAMANTE GARCIA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 402/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1448/2017 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha
1/11/17 por la que se deniega la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 4/12/17 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra.

Bustamante García, actuando en la representación que de D. Hugo ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1448/2017.



SEGUNDO .- En el escrito de demanda, presentado con fecha 24/1/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 18/3/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO .- Por Decreto de fecha 18/3/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 24/4/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, mediante escritos de fechas 22/5/19 y 4/6/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO .- Se señaló para la votación y fallo el día 3/7/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

OCTAVO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de D. Hugo recurso contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 1/11/17 denegatoria de la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de estancia. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, invoca, de una parte, la falta de motivación de la Resolución objeto de recurso. Sostiene que ésta se contraería a un mero ' formulario con casillero ' lo que elevaría considerablemente la ' dosis de discrecionalidad ' de la denegación.

En cuanto al fondo, aduce que la madre del demandante tiene arraigo familiar, laboral y económico en su país de origen, rechazando el que pretenda eludir su obligación de abandonar el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea a la expiración del visado. Respecto del arraigo familiar, alude a su condición de casada y madre de otros hijos. En lo referente al vínculo laboral, justifica su condición de titular de explotaciones agrícolas y de un patrimonio -al cambio- de 141.786 euros (esto último lo acreditaría a través de ' certificado ' de la Agencia de Contables Ashwani Kant & Associates). Y en lo que hace al arraigo económico, acredita ser titular de cuenta bancaria con saldo favorable aproximado de 5.071 euros.

El motivo que se esgrimía para la pretendida visita de carácter ' familiar ' fue el estar en compañía de su hijo ahora recurrente (empleado autónomo y con saldo favorable en cuenta bancaria a fecha 22/9/17 de 4.191,01 euros) y de la esposa e hijos de éste. Ello precisamente con ocasión del nacimiento del segundo de tales menores a finales del año 2017. La estancia a desarrollar en Valencia estaba llamada a prolongarse desde el 20/12/17 al 21/1/18.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa de aplicación, rechaza la falta de motivación de la actuación objeto de la presente litis en el entendimiento de que el recurrente ha tenido la posibilidad de combatir la misma y conocer los fundamentos que la justificaron. En cuanto al fondo, concluye que no se habría justificado la certeza de los hechos que acreditarían la intención de abandonar el territorio de los Estados miembros al expirar el visado.



SEGUNDO .- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 1/11/17 deniega la concesión del visado de corta duración o visado Schengen tipo C solicitado por la madre del recurrente, Dª. Ángela .

-Tal denegación se fundamenta en que ' la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable ' y en que ' no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado '.



TERCERO .- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación que se invoca. A tal efecto, sostiene el recurrente que la demandada se ha limitado a rellenar un ' formulario con casillero ', circunstancia a la que anuda una considerable elevación de la ' dosis de discrecionalidad ' de la denegación.

El régimen jurídico de aplicación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, viene dado por lo dispuesto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, el artículo 29 a ) define el visado uniforme como aquél que resulta ' válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre '. Por su parte, el artículo 30,3 RLOEX exige que la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resuelva motivadamente, expidiendo, en su caso, el visado.

Precisa para el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de alguno de los requisitos que la notificación se lleve a cabo a través del ' impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea' , expresando ' el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición ' (artículo 30,4 RLOEX).

Sentado lo anterior, este primer motivo debe desestimarse toda vez que la Resolución objeto de la presente litis satisface las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). A mayor abundamiento, ha de advertirse, acudiendo al propio Reglamento, que el artículo 21,1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1º, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, circunstancias todas ellas que son las que ha verificado en este caso la misión diplomática.



CUARTO .- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en la solicitante del visado los requisitos exigidos por la normativa de aplicación. A este respecto, cabe recordar que el permiso de entrada, en el régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: -Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

-En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlo legalmente.

-No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y siguientes del mentado Reglamento (CE) nº 810/2009 , a los que se remite el artículo 30,1 RLOEX para la concesión del visado estancia de corta duración, el cual habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 2º, las cuestiones que suscita la Resolución denegatoria del Consulado General de España en Nueva Delhi se refieren a la no fiabilidad de la información facilitada y a la no acreditación de la intención de abandonar el país cuando expire el visado.

Tiene sentado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 12 de junio de 2017 (rec. 469/2016 )] que con la documentación exigida por la normativa aplicable en casos como el presente lo que se persigue es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines (por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o relacionados con el encubrimiento de una reagrupación familiar). De esta forma, ha de valorarse que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que regresará cuando termine la solicitud de visado. Asimismo, han de acreditarse cumplidamente los medios económicos que posibiliten el poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia en el sentido previsto en el artículo 14 d) del Reglamento (CE) nº 810/2009 .

Pues bien, la proyección de cuanto antecede al presente supuesto aboca a la estimación del recurso.

Ello, en primer término, por cuanto cabe colegir que por la solicitante se ha desplegado con suficiencia la actividad probatoria que le era exigible a la hora de justificar tanto el propósito como las condiciones de la estancia sin que sea dable apreciar la falta de fiabilidad de la información facilitada a tal fin. Obra sobre tal particular en el expediente información suficiente para tener por acreditadas las circunstancias personales y profesionales referentes a su hijo, a quien pretendía visitar entre el 20/12/17 y el 21/1/18 con ocasión del nacimiento del segundo hijo de éste (circunstancia que efectivamente se acredita con la partida de nacimiento y de la que se desprende que tal hecho se produjo en fecha 27/12/17).

En segundo lugar, puede inferirse la vinculación laboral de la solicitante con su país. A tal efecto, se justifica su titularidad sobre explotaciones agrícolas y el contar con un determinado patrimonio (más allá de la mayor o menor relevancia que quepa atribuir a la valoración que del mismo se efectúa a través del ' certificado ' elaborado por la Agencia de Contables Ashwani Kant & Associates). Asimismo, se justificó titularidad de cuenta bancaria con saldo favorable aproximado -al cambio- de 5.071 euros, suficiente para hacer frente a los gastos en el período al que la estancia había de extenderse.

Finalmente, a propósito de la justificación de su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros a la expiración del visado, y al margen de la valoración en su conjunto de los datos anteriores, ésta puede entenderse satisfecha por la aportación con su solicitud de loitinerarios de los vuelos de ida y vuelta.

La estimación del recurso comporta el reconocimiento del derecho a que le sea expedido a la solicitante el visado de estancia de corta duración solicitado. Ello no obstante, toda vez que ya ha transcurrido el período de tiempo para el que se efectuó la solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible si bien ajustada al período de tiempo que solicite en este caso y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello se entiende sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese período de tiempo para el que se le concede la autorización.



QUINTO .- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA ), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima '. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Hugo contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 1/11/17 [por la que se deniega a su madre, Dª. Ángela , la concesión de visado de corta duración o visado Schengen tipo C] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho de la solicitante a obtener el visado en cuestión en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1448-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1448-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO