Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 403/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2016 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 142/2016
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el
SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria,
Dª. María Ángeles Vicente Martín, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado nº 863/2014;
habiéndose opuesto al mismo Dº. Andrés , representado y defendido por la Abogada Dº. Beatriz Lago Rial.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Cádiz se dictó la Sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Andrés declarando que el efecto del silencio positivo administrativo en el presente caso es positivo, debiendo la Administración proceder a la ejecución de dicho acto administrativo, cuantificándose en ejecución de sentencia los efectos económicos de tal reconocimiento desde el 1/1/13 hasta la presentación de la demandada, todo ello sin especial pronunciamiento en lo que respecta a las costas procesales' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 18 de abril de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el Recurso deducido por Dº. Andrés , instando con arreglo a lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), la ejecución del acto administrativo firme que había interesado a la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2014, consistente en la estimación presunta por silencio administrativo positivo de la reclamación que el Sr. Andrés , personal estatutario fijo en la categoría de Médico de Familia y con destino en el Centro de Salud 'Barrio Alto' de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), había presentado al SAS los días 26 de marzo, 23 y 26 de noviembre de 2012, solicitando el nivel 2 de Carrera Profesional como Médico de Familia, y también el abono de las cantidades debidas a percibir con efectos desde el 01/07/2013 y por importe de 252,75 € mensuales.

La juzgadora a quo resalta que opera en este caso, de acuerdo con el artículo 43.2 párrafo primero de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), el silencio administrativo positivo, al iniciarse el procedimiento de reconocimiento profesional a instancia de parte, no de oficio, y haber transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el art. 42.3 LRJAPPAC sin que la Administración resolviese expresamente la petición formulada por el recurrente con fecha 01/03/2012, contra cuya estimación presunta no consta iniciado procedimiento revisorio alguno.

Y concluye que la estimación por silencio, al tener la consideración, según dice el art. 43.3 LRJAPPAC, de acto finalizador del procedimiento, legitima al Sr. Andrés para reaccionar contra la inactividad del SAS, reclamando en sede judicial la ejecución del derecho previamente conseguido de reconocimiento profesional del nivel 2 de Carrera Profesional como Médico de Familia, con efectos desde el día 01/01/2013, y cuya cuantificación económica la sentencia apelada pospone para ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- El SERVICIO ANDALUZ DE SALUD aduce los siguientes motivos de apelación: .- El procedimiento de carrera profesional es un procedimiento iniciado de oficio, no a instancia de parte, pues queda exclusivamente confinado al ámbito de la relación estatutaria, que es la que vincula al recurrente con la Administración Sanitaria Andaluza, lo cuál excluye la aplicación de los arts. 43 y 44 LRJAPPAC que disciplinan los procedimientos iniciados a instancia de terceros administrados que no tengan vínculo de naturaleza funcionarial con la Administración.

El SAS había convocado mediante la Resolución de 29 de octubre de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional, con carácter abierto y permanente, proceso de acceso al modelo de Carrera Profesional del Servicio Andaluz de Salud y de promoción y mantenimiento de niveles de Carrera Profesional reconocidos para Licenciados y Diplomados Sanitarios. El interesado formuló solicitud de participación al amparo de la Resolución de 30 de abril de 2009 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, por la que se regula la ordenación del proceso de certificación de los distintos niveles de carrera profesional, que traía causa del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006, por el que se aprueba el Acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de la Sanidad, sobre política de personal para el período 2006 a 2008.

Añade, que las pretensiones retributivas del personal estatutario tampoco pueden actuarse por la vía del régimen cualificado del art. 29.2 LJCA .

.- De considerar el procedimiento a instancia de parte, el silencio sería desestimatorio por no haberse cumplido las previsiones de la disposición adicional primera 2 de la Ley 4/1999, de 13 de enero , de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que preceptuaba: 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' .

.- Tanto la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012, recurso de casación 854/2009 , que ratificó la declaración de nulidad acordada por la sentencia de 22 de diciembre de 2008 del TSJA con sede en Granada, recurso 1788/2006 , de determinados epígrafes del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006 que afectaban directamente al procedimiento de certificación, como el cumplimiento de la legislación estatal básica y autonómica sobre objetivos de déficit presupuestario y sobre gastos de personal, exigen la reordenación de los procesos de certificación de Niveles de Carrera Profesional regulados en las Resoluciones de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional de 28 de octubre de 2008 y de 30 de abril de 2009, y en tanto ello no se produzca, se hace necesaria la suspensión temporal de la tramitación de los procesos, tal como se acuerda en el apartado 3º de la Resolución de 29 de abril de 2014.



TERCERO.- La presente apelación guarda sustancial similitud con la situación que decidió, al igual que otras más recientes, la sentencia de esta misma Sección de 17 de noviembre de 2015, apelación 556/2015 , que parcialmente transcribimos: '(...)
PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso formulado contra la desestimación presunta frente a la reclamación de derecho y cantidad de nivel 2 de carrera profesional, con efectos económicos desde el 1 de julio de 2013, acordando retrotraer el procedimiento para llevar a cabo la evaluación de los méritos de la recurrente y tras ello se dicte la resolución que proceda.



SEGUNDO.- Fundamenta el SAS el recurso de apelación, en la existencia de incongruencia extra petitum de la sentencia, al haber apreciado la existencia de silencio positivo, cuando dicho motivo no fue alegado por las partes. Inexistencia de silencio positivo por resultar aplicable el Real Decreto 1777/94, que debe entenderse vigente y no resultar afectado por la Ley 4/99. Incidencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 y de la resolución de suspensión del procedimiento de 29 de abril de 2014, lo que imposibilita la ejecución del fallo.

...



CUARTO.- Debemos igualmente señalar, que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del sentido del silencio en el caso de falta de resolución de solicitud de nivel de carrera profesional del personal sanitario, manifestando el sentido negativo del mismo , en sentencia de 27 de octubre de 2015, recaída en el recurso de apelación 566/15 , señalando: ' La Ley 4/99 en su Disposición adicional primera. 2 dispone 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' y la Disposición transitoria primera. 3 establece 'Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley '.

A la vista de dichos preceptos legales, hemos de entender, que el vencimiento del plazo de dos años otorgado implica la pérdida sobrevenida de la vigencia de la normativa reglamentaria preexistente en cuanto sea contraria al nuevo régimen legal del silencio, establecido en el art. 43.2 que señala como criterio general el del silencio positivo, salvo Ley en contrario .

En el caso de autos, habiéndose efectuado la solicitud en el año 2012, el Real Decreto 1777/94 no se encontraba vigente, no pudiéndose fijar por norma reglamentaria el sentido del silencio una vez transcurridos los dos años de vigencia que preveía la Disposición Transitoria antes citada. Además, se debe recordar que la adaptación de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo se efectuó, en el ámbito estatal por la Ley 14/2000, en la Disposición Adicional 29 ; y para la Comunidad Autónoma de Andalucía por Ley 9/2001.

Ahora bien señalado lo anterior, no podemos compartir la afirmación de la apelante y de la sentencia de que nos encontremos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado .

La Carrera Profesional del personal sanitario se encuentra regulada en Andalucía en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006 que aprueba el Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el periodo 2006 a 2008, en el punto 4 y en su Anexo V.

El punto octavo del Anexo V, respecto de la periodicidad, dispone: 'El proceso de certificación en los distintos niveles de la Carrera Profesional tendrá una periodicidad semestral. La solicitud del acceso al modelo de carrera profesional tendrá carácter abierto y permanente...'.

La resolución de 29 de octubre de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, efectúa la convocatoria, con carácter abierto y permanente, del proceso de acceso al modelo de carrera profesional.

De estos preceptos se deduce, que el proceso para poder acceder a la carrera profesional, no se inicia con la solicitud del facultativo interesado, sino que conforme a la normativa reguladora, y tras una primera fase de acceso con carácter excepcional, el procedimiento fue iniciado por la Administración por la Resolución de 29 de octubre de 2008. El interesado con su solicitud no inicia el procedimiento sino que participa en el procedimiento abierto iniciado ya por la Administración para lograr su reconocimiento .

Tratándose de un procedimiento iniciado por la Administración, resulta de aplicación el art. 44.1 de la Ley 30/92 , que establece un sentido desestimatorio del silencio para las pretensiones de reconocimiento de derechos y situaciones jurídicas individualizadas '.



QUINTO.- Esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 15 de octubre de 2014, recaídas en los recursos de apelación 265/14 y 266/14 , entre otras, respecto de la imposibilidad de paralizar los procedimientos de reconocimiento de niveles de Carrera Profesional, cuyos fundamentos reproducimos: ' La anulación por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada, y confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 , en la relativo a la composición de las Comisiones de valoración, sólo afecta a los concretos preceptos anulados, quedando vigente el resto del Acuerdo y por tanto estando vigente el reconocimiento de la carrera profesional que se regula, no pudiendo ser obstáculo dicha sentencia para que más de dos años después de la misma no se haya realizado actuación alguna para dar cumplimiento a los preceptos vigentes respecto de la carrera profesional.

El Decreto Ley 1/2012, en modo alguno suspende o deja sin efecto el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006, en cuanto al modelo de Carrera profesional; ni las resoluciones de 29 de octubre de 2008, que convoca con carácter abierto y permanente, proceso de acceso al modelo de carrera profesional del SAS; y de 30 de abril de 2009 que regula la ordenación del proceso de certificación, al no contener precepto alguno al respecto, dejando a salvo el art. 5 los mismos, al declararlos vigentes, sin que se haya acreditado que el modelo de carrera profesional del SAS contradiga el Decreto Ley.

Estado vigente el modelo de carrera profesional del SAS, la Administración se encuentra vinculada a la legalidad y debe cumplir sus propias normas, no pudiendo por vía de hecho suspender e inaplicar el ordenamiento jurídico vigente. Debemos confirmar la sentencia, debiendo la Administración continuar con la tramitación del procedimiento de reconocimiento del nivel de carrera profesional correspondiente al primer semestre de 2012 '.

E igualmente, ha señalado que la resolución de 29 de abril de 2014, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, de suspensión de los procesos de certificación de los niveles de carrera profesional, no puede producir efectos retroactivos respecto de los procedimientos iniciados y que debieron haber finalizado, y si no finalizaron, fue debido a la inactividad contraria a derecho de la propia Administración , como acontece en el caso de autos.

Al haberse producido la suspensión de hecho en la tramitación de la solicitud de la apelada, sin que hayan producido las evaluaciones de méritos de la interesada, no es posible reconocer el nivel de carrera ni el derecho al pago del mismo, no obstante si que debe reconocerse el derecho a la continuidad de la tramitación del procedimiento de certificación , en la que se había solicitado el nivel 2 de carrera profesional con efectos económicos desde el 1 de julio de 2013, al entender que la Administración está vinculada por sus propios actos, debiendo cumplir su normativa respecto de la carrera profesional.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el SAS (...)' .

En coherencia con el reiterado parecer de este Tribunal, el recurso debe ser parcialmente estimado por ser análogas las situaciones fácticas e idénticas las pretensiones sostenidas en los procedimientos, en el sentido de reconocer a Dº. Andrés el derecho a que continúe la tramitación del procedimiento de certificación, en el que había solicitado con fechas 26 de marzo, 23 y 26 de noviembre de 2012, el nivel 2 de Carrera Profesional como Médico de Familia, con los efectos económicos y profesionales que procedan, pero no a partir del día 1 de enero de 2013, sino desde el 11 de marzo de 2014 en que el interesado presentó a la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud el escrito fechado a 10/03/2014, reclamando el reconocimiento del citado derecho y también el abono mensual de la cantidad correspondiente al nivel 2 de Carrera Profesional como Médico de Familia.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria, Dª. María Ángeles Vicente Martín, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado nº 863/2014, que revocamos y estimando parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo reconocemos el derecho de Dº. Andrés a la continuidad de la tramitación del procedimiento de certificación, en el que había solicitado el nivel 2 de Carrera Profesional como Médico de Familia, con efectos económicos y profesionales inherentes desde el día 11 de marzo de 2014. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.