Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 403/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1531/2013 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 403/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACION 1531/13
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D.MANUEL LOPEZ AGULLO.
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR.
Dª . MARÍA SOLEDAD GAMO SERRANO .
Sección Funcional 1 ª
__________________________________________
En Málaga, a 13 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1531/2013, interpuesto por D.
Segundo asistido por el Letrado Sr. Pérez Pérez, contra la sentencia número 220/2013, de fecha 11 de julio
de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Melilla en el seno
del procedimiento abreviado 172/2013; habiendo comparecido como parte apelada la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNO EN MELILLA , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 12 de diciembre de 2012, por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen con prohibición de entrada al territorio nacional.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 3 de los de Melilla dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2013 , que vino a estimar parcialmente el recurso en lo referente a la prohibición de entrada

TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso recurso de apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Delegación del Gobierno en Melilla , se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo el 8 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto y revocó parcialmente la resolución impugnada para dejar sin efecto la medida de prohibición de entrada en territorio Schengen, en la consideración de que presenta una naturaleza sancionadora inconciliable con el procedimiento adoptado sin previa audiencia del interesado y respeto a las reglas de contradicción que son predicables de todo procedimiento administrativo sancionador, lo que equivaldría a la proscrita técnica de imposición de una sanción administrativa de plano, respetando en lo demás la resolución administrativa impugnada.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Insiste la parte recurrente en plantear en esta alzada los mismos argumentos que fueron expuestos en el procedimiento de instancia para atacar la resolución administrativa objeto de los autos.

Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión , que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo.

Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna a la sentencia apelada, unido a la incorporación de un motivo ex novo de impugnación de la resolución administrativa, a la que se atribuye falta de motivación, y en atención al objeto de revisión en esta instancia, que es la sentencia del órgano a quo, se concluye que no es permitido el examen de una crítica nueva contra la resolución administrativa al respecto de la que no ha existido pronunciamiento en la instancia, lo que habilita para la desestimación del recurso en este punto sin más ambages.



TERCERO.- No obstante lo anterior se ha de puntualizar que el recurrente incurre en una errática conceptuación de la medida de devolución como sanción administrativa equiparable a la expulsión que se adopta al amparo de lo previsto en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 8/2000 .

Tal y como se viene sosteniendo por esta Sala de forma reiterada, la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora y en consecuencia no le son de aplicación los principios y reglas que rigen en el procedimiento administrativo sancionador, en estos términos se expresa la Sentencia de esta misma Sala de fecha 15 de noviembre de 2011 cuando afirma que 'Compartimos con la sentencia recurrida la adecuación del procedimiento de devolución como el adecuado para estos casos. En efecto, según el art. 58.2.b) de la Ley Orgánica 8/2000 , no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país, medida prevista también en su desarrollo reglamentario, constituido por el art. 138.1 del RD 864/2001 ) (Reglamento de Extranjería anterior pero aplicable por razones temporales) y actualmente por el art. 157 del R. Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre ) , que aprueba el Reglamento Ejecutivo de la LOEX. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la Subdelegación del Gobierno actuó conforme a la legalidad al ordenar la devolución .

Desde una perspectiva formal, la Ley contiene una previsión clara ya que en el artículo 58.2 se dispone que no es preciso el expediente de expulsión para la devolución del extranjero en este caso, y es que la medida no tiene naturaleza sancionadora como alega el sr. Abogado del Estado..

El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2005 hace una interesante distinción aplicable al caso presente cuando expresa: 'Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000) , 11/2003 y 14/2003, respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.



TERCERO. En este sentido no podemos compartir con la sentencia de instancia que la redacción del artículo 58.6 de la ley de Extranjería dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre) , tenga 'carácter inequívocamente sancionador' o incluso dudar de su constitucionalidad.

Con esa medida no se vulneran principios constitucionales. La situación de ilegalidad o irregularidad administrativa ha intentado ser combatida por las distintas leyes de extranjería en el entendimiento de que era preciso establecer unos mecanismos de integración del flujo migratorio dentro de la legalidad y combatir las situaciones de ilegalidad. De forma que el extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales, (entre ellos por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 ) que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derecho en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella.

Tradicionalmente se venía considerando que la salida forzosa de un extranjero del territorio nacional, cuando no estaba comprendido en ninguna de las situaciones administrativas que le habilitaban a permanecer en España, no era una sanción sino una consecuencia legal y obligada de su situación de irregularidad administrativa. Así la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio) distinguía claramente entre la expulsión de aquellos que habiendo entrado legalmente no hubiesen obtenido la prórroga de estancia o el permiso de residencia y aquellos que hubiesen entrado ilegalmente en territorio español, para los que no se requería instruir expediente de expulsión (art. 36,2).

De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional ni se consideraba una sanción ni requería incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que 'la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye, por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad, dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España'. Y en la misma línea la sentencia de 14 diciembre 1998 razonaba que 'los supuestos de expulsión del territorio español, ordenada por las autoridades competentes, por no encontrarse un extranjero en alguna de las situaciones contempladas por el art. 13 de la Ley Orgánica 7/1985 ) , carecen de naturaleza sancionatoria por tratarse de salidas forzosas de aquél, ejecutadas por la Administración ante el incumplimiento de la obligación de abandonarlo, de manera que no cabe invocar la presunción de inocencia sino que, para evitar tales expulsiones, es preciso acreditar que se está en alguno de los supuestos contemplados por el mencionado art. 13 de la Ley Orgánica ...' .

Fue la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero) la que estableció un cambio cualitativo en esta materia al diseñar un régimen jurídico de infracciones y sanciones entre las que se comprenden tanto la estancia irregular en España como la entrada ilegal si bien a la primera infracción le anudaba una sanción de multa y a la segunda la de expulsión.

La modificación operada por la LO. 8/2000) , seguía manteniendo un régimen jurídico sancionador para la mayoría de los incumplimientos y tipificaba como infracción grave (art. 53 ,a ) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente' y le anudaba la sanción de multa si bien 'Cuando los infractores sean extranjeros ......podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

La LO. 14/2003) modificó la redacción del art. 53 ,a ) y, desde su entrada en vigor, se considera infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La redacción del precepto permite albergar dudas sobre si se estaba tipificando como infracción grave tan sólo la situación administrativa de irregularidad sobrevenida, es decir, a los supuestos en los que la entrada fue legal o también comprendía aquellos supuestos en los que se entró de forma ilegal en territorio nacional.

Para muchos comentaristas la entrada ilegal en territorio español no se contemplaba en esta infracción administrativa por cuanto su irregularidad no se ha producido como consecuencia de no haber obtenido permiso de residencia, sino porque no cumplió con los requisitos para la entrada que recoge el art. 23 de la Ley .

Un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo (sentencia de 22 diciembre 2005 ) se ha enfrentado con el problema de determinar si la expulsión de un extranjero que entró ilegalmente en territorio español y que llevaba un mes y medio en España podía considerarse comprendida en la infracción administrativa tipificada como grave en el art. 53 a) de la Ley y, en caso contrario, qué medidas administrativas pueden adoptarse respecto de esta persona.

En esta sentencia se comienza por afirmar que el tipo infractor descrito en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 ) no regula el caso de un extranjero que haya entrado ilegalmente en territorio español y se encuentre en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días de estancia y, por lo tanto, tal conducta 'no está calificada de infracción grave en el mencionado art. 53,a de la propia Ley , sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los arts. 25) ,1 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992 ) '.

A juicio del Alto Tribunal sí estaría comprendida, sin embargo, la situación consistente en haber entrado ilegalmente en territorio español y haber permanecido irregularmente en él durante más de noventa días (periodo de estancia a que se refiere el art. 30 de la Ley Orgánica) sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, pues, a su juicio, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos y le serían aplicables las sanciones previstas en los arts. 55 , 57 y 58,1 de la misma Ley .

A continuación, el mismo Tribunal se enfrentó con el problema de determinar cual debe ser la actuación administrativa posible, y lo hace en los siguientes términos 'Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000) , 11/2003 y 14/2003, respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.

Entendemos nosotros que, en aplicación concordada de lo dispuesto por los arts. 30, 53 a) y 58,2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España tal medida no es otra que la devolución contemplada en el art. 58 de la misma, acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión, pero, a diferencia de lo que sucede con la devolución prevista en los apartados a) y b) del apartado 2 del referido art. 58 , en que no es preciso tramitar expediente de expulsión para tal devolución , en los casos de haber entrado en territorio español y permanecido en él menos de noventa días es necesario tramitar un expediente administrativo para acordarla, pues sólo cuando se devuelve al extranjero que pretende entrar no es necesario tramitar expediente de expulsión, situación esta a la que no puede equipararse la anterior por la razón, antes apuntada, de no poderse extender las normas restrictivas de derechos a supuestos no contemplados expresamente en ellas, y no cabe duda que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías.

Ahora bien, de acuerdo con la norma actualmente en vigor, la devolución , conforme a lo dispuesto en el artículo 58,6 de la misma Ley Orgánica , lleva consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años'.

Así pues, la orden de devolución en este supuesto asimilado a la entrada ilegal en España no requiere la instrucción de un procedimiento sancionador y por tanto, no tiene sentido que se apliquen los principios de culpabilidad, de presunción de inocencia o de proporcionalidad de la medida puesto que la irregularidad administrativa en su origen y su permanencia en el tiempo no permiten tomar en consideración el grado de culpabilidad o el principio de presunción de inocencia para impedir el restablecimiento de la situación jurídica irregular existente. Con la devolución tan sólo se pretende, en tales casos, poner fin a una situación de irregularidad previa y no sobrevenida. Sin embargo la prohibición de entrada , dada su naturaleza sancionadora, exige la instrucción de expediente previo, tal y como se afirma en la sentencia apelada, lo que lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación conforme a continuación se dirá'.

Esta posición es la sostenida por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 enero , que de una parte sostiene la naturaleza no sancionadora de la medida de devolución a la que se asigna la naturaleza de medida de ejecución administrativa de las políticas migratorias y de control de fronteras rechazando en consecuencia la posibilidad de aplicar de forma mimética los principios que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador, y que declara inconstitucional y nulo el inciso «Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años» del anterior número 6 del artículo 58, en la redacción dada al mismo por el artículo 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre y que actualmente se corresponde con el número 7 del mismo artículo, pues mantiene que esta concreta medida sí presenta un evidente carácter sancionador que no es posible imponer de plano y sin la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo contradictorio respetuoso con las reglas procedimentales propias de este tipo de expedientes sancionadores y que son las que se establecen en los arts. 127 y concordantes de LRJAP y PAC de acuerdo con la jurisprudencia que los interpreta y muy en concreto con la conocida Sentencia del TC 18/1981 de 8 Jun. 1981, rec. 101/1980 , que hace extensivos al procedimiento administrativo sancionador los presupuestos, principios y reglas propias de los procesos penales, con algunas matizaciones que la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo han ido puntualizando, y de las que son reflejo las STC 76/1990, de 26 de abril y del TS de 22 de octubre de 2001 ( rec. 15/2000 ), entre otras muchas.

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la sentencia recurrida por sus acertados argumentos que son compartidos por la Sala.



CUARTO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA que, si bien con la limitación de que no podrán exceder de 200 € .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, y dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla en el procedimiento abreviado 172/2013. Con expresa imposición de costas , a la parte apelante, en cantidad que no podrá exceder de 200 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-