Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 403/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000127/2017
NIG: 3803845320160000849
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000403/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000190/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante TRANSFORMACIONES Y SERVICIOS S A MARIA CONCEPCION SANTANA PADRON
Demandado CABILDO INSULAR DE TENERIFE
Codemandado ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.LU MARTA MARIA RIPOLLES MOLOWNY
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 24 de octubre de 2017, visto por esta Sección Primera de la SALA
DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con
sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO
DE APELACIÓN seguido con el nº 127/2017, interpuesto por TRANSFORMACIONES Y SERVICIOS S.A.,
representado/a por Don/ña Mª Concepción Santana Padrón y dirigido/a por el Abogado Don/ña Martín
Enrique Orozco Muñoz, habiendo sido parte como demandada CABILDO INSULAR DE TENERIFE y en
su representación y defensa Letrado de los Servicios Jurídicos, habiendo intervenido como codemandada
ENDESA DISTRIBUCIONES ELÉCTRICA S.L.U. actuando bajo la representación y defensa de Don/ña Marta
Mª Ripollés Mollowny y Don/ña Ernesto Rodríguez Cebrián, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la
presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 28 de junio de 2017 con el siguiente fallo: ' estimar parcialmente el recurso interpuesto, anulando la resolución impugnada en los particulares que constan en el cuerpo de esta sentencia'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revoque -en cuanto a su fallo desestimatorio- la sentencia de instancia y, en sustitución de la misma estime int3egramente la demanda formulada en la instancia.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 28 de junio del 2017 dictada por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: '' estimar parcialmente el recurso interpuesto, anulando la resolución impugnada en los particulares que constan en el cuerpo de esta sentencia'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes: Infracción del art 77.4 párrafo segundo de la LGP dada la inexistencia de pago indebido.

El Cabildo y TRAYSESA celebraron un contrato de obra cuya ejecución correspondía a TRAYSESA, pudiendo ésta subcontratar, tal como hizo con ENDESA, pero ello no la convierte en intermediaria.

El art 77.4 de la LGP no es de aplicación a los pagos efectuados en el seno de una relación contractual.

No se trata de un pago indebido por el hecho de que tres años después el Cabildo hubiera de abonarlo a ENDESA.

El Cabildo contrató con TRAYSESA la ejecución de la unidad de obra y por otro lado contrató directamente con ENDESA, cuestión que ha ido resuelto con fuerza de cosa juzgado por sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 en sentencia de 30-4-2015.

No puede estimarse como indebido el pago al ir directamente dirigido a TRAYSESA como adjudicataria de la obra y el importe de lo abonado corresponden a obra ejecutada y certificada.

Incongruencia de la sentencia al confirmar el acto administrativo por enriquecimiento injusto ya que dicha causa no fue esgrimida como causa de reclamación de dicha cantidad. Infracción del art 33 de la LJCA .

Improcedente confirmación de la restitución de lo abonado por gastos generales y beneficio industrial.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: El pago fue efectuado de modo indebido dado que TRAYSESA no ejecutó la unidad de obra a la que corresponde el pago ni se lo abonó a ENDESA tal como se había comprometido y manifestó por escrito, generando confianza legítima en la administración.

El pago fue indebido con merma de arcas públicos.

En vía administrativas sus alegaciones hacían referencia únicamente al posible consideración de dicho pago como crédito pre concursal nunca al art 77.4 de la LGP.

En la demanda se mantuvo que se estaba a presencia de un enriquecimiento injusto, lo que se argumento igualmente en la contestación.

La sentencia justifica de modo sobrado la conformidad a derecho del acto recurrido en su FD 2º.

Dichos argumentos no son combatidos.

El pago a TRAYSESA es indebido no solo no debió cobrarlo sino que debió devolverlo.

Cuando el Cabildo emite la certificación de obra a TRAYSESA aun no ha abonado a ENDESA.

TRAYSESA se compromete en el modificado que incluye la nueva unidad de obra.

TRAYSESA afirmó y documento que había transferido a ENDESA el precio de obra ejecutada el 30-5-2012, presentado escrito con documento justificativo de pago de la factura a ENDESA y justificante de envío de fichero de pagos confirmados por importe de 62.994,27 euros.

TRAYSESA incumplió dicha obligación.

El enriquecimiento injusto existe y fue reconocido en el escrito de demanda y conclusiones, al haber cobrado el importe de una unidad de obra no ejecutada por ella.

Por tanto cobró por algo que no efectuó, se produjo el empobrecimiento del Cabildo que abonó unas obras a pesar de no haberlas ejecutadas y cuyo gasto y costas ha tenido que abonar por su incumplimiento; debió abonarlas a ENDESA.

El contratista no tiene derecho al cobro de la obra no ejecutada conforme al art 200 de la Ley 30/2007 .

En relación a los gastos generales y beneficio industrial y sus intereses se procede a reiterar los fundamentos de la sentencia.

Si admite la devolución del principal no puede negar que sobre dicho principal se pagaron unos gastos generales y beneficio industrial que han de ser reintegrados al cabildo.

La codemandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: La obra fue ejecutada por ENDESA instancias del Cabildo tal como reconoce la recurrente- TRAYSESA no contrató con ENDESA sino que dichas partidas fueron encargadas por el Cabildo.



SEGUNDO: Por la hoy apelante se interpuso recurso contencioso administrativo frente al acuerdo del Consejero de Gobierno Insular del Cabildo de Tenerife de 28 de junio del 2016 por el cual se desestimaban las alegaciones su día presentadas por la recurrente, declarando la existencia de obligación de la reintegrar a la administración insular 107.736,97 euros derivadas de la actuación irregular imputable al contratista en el marco de la obra denominada Tratamiento integral de la TF-2 Santa Mª del Mar-Chumberas Pl 0+450 al PK 4+800, en concreto por los trabajos de desvío de la línea subterránea 20Kv Geneto-Cuevas Blancas TF-2, señalando que dicha obligación es consecuencia de 'la falta de diligencia, de la negligencia y la mala fe del contratista al no ingresar la cantidad debida, por el referido concepto a la entidad mercantil Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. con el consiguiente perjuicios económico que para las arcas insulares se derivan de la ejecución de la sentencia judicial.' La sentencia a la que se refiere es la dictada en el PO 367/2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 en el recurso interpuesto por ENDESA contra el Cabildo Insular, siendo dictada el día 30 de abril del 2015.

En la misma, que consta unida a los folios 95 y siguientes del principal, se acordó, en relación a la desestimación presunta de la reclamación en su día efectuada por Endesa al Cabildo, partiendo de que 'los trabajos realizados por la entidad recurrente no se trata de una imposición efectuada a la contratista codemandada -TRAYSESA- al amparo del art 227.7 ya aludido, sino que es el propio Cabildo Insular el que procede a efectuar el encargo a la entidad recurrente si bien con la pretensión de que el abono del mismo se efectuar por la contratista como si de una subcontratación se tratara'. 'en definitiva, el encargo se efectúa a la entidad recurrente directamente por el Cabildo Insular para solventar un problema técnico surgido una vez iniciadas las obras, si bien trata de que los coste que de dicho encargo se deriven sean asumidos por la codemandada'. Examinando el enriquecimiento injusto en el FD 5º de la misma llegando a la conclusión que concurre en el presente caso, estimando que 'tampoco existe subrogación contractual', estimando el recurso reconociendo a la recurrente -Endesa- el derecho pretendido en el suplico de la demanda.

La sentencia dictada en el presente recurso estima, parcialmente, el recurso interpuesto, para ello, una vez desestimada la existencia de desviación procesal, examina el acuerdo impugnado declarando que 'la parte actora es consciente de que la Administración demandada sea visto obligada a pagar dos veces por la ejecución de una obra por parte de ENDESA y que dicho abono se debió a que la recurrente recibió de la demandada un pago bajo la obligación asumida y reconocida de que la misma sería abonada a ENDESA (por ser ésta la que materialmente llevó a cabo las actuaciones de las que surgían la obligación dele pago del principal abonado). La recurrente no solo incumplió dicha obligación sino que generó en el Cabildo Insular la creencia errónea de que se había precedido al pago a ENDESA así que ésta procedió a reclamar ... frente al Cabildo el abono con sus interese legales. Se ha producido, en consecuencia no solo un pago indebido, sino un enriquecimiento injusto sin causa'. .. Añadiendo que 'la posibilidad de que la administración proceda a reintegrarse de las cantidades indebidamente recibidas por la recurrente encuentra apoyo normativo en el art 77 de la LGP y más en concreto, en lo dispuesto en el aparado 4 in fine de la misma', concluyendo que el abono efectuado por el Cabildo a la hoy recurrente lo fue 'no para el pago de un a prestación material a ejecutar por parte de la recurrente sino para que se procediera al pago da la entidad ENDESA. Como quiera que fue el propio cabildo demandado el que en virtud de sentencia de este juzgado hubo de proceder al pago de dicha cantidad es evidente que se incurre en el supuesto de hecho previsto por el indicado precepto: existe un pago o ingreso indebido a favor de la Hacienda municipal y el mismo debe ser reintegrado por parte de quien indebidamente lo ha percibido sin destinarlo a la finalidad y condición para la que fue abonado.' Por otra parte la sentencia analiza la procedencia de las cantidades reclamadas, de modo que en relación a los intereses concluye que son reclamables conforme al art 77 de la LGT , dese el día en que la hoy recurrente los recibió efectivamente el 23-5-2012.

En relación al beneficio industrial y gastos generales concluye que igualmente son procedentes al tratarse de un ingreso indebido a fin de evitar enriquecimiento indebido.

Sin embargo, en relación a las costas, se estima el recurso interpuesto, por ello el fallo declara la estimación parcial del recurso, no obligando a su pago, dado que la condena en costas no deriva del pago indebido ni del enriquecimiento injusto sino 'del hecho de que el Cabildo (pese a haber encargo directamente la ejecución de la obra a ENDESA) no atendió la reclamación de pago y se mostró inactivo frente al incumplimiento de la recurrente de destinar la cantidad percibida al pago a ENDESA . Si el Cabildo Insular hubiera procedió a reintegrarse en la cantidad abonada y a abonarla a ENDESA, ésta no se hubiese visto abocada a interponer un recurso contencioso y, por ende, no se hubieran generando costas procesales.'

TERCERO: El recurso de apelación interpuesto parte de la inexistencia de pago indebido y por tanto indebida aplicación del art 77 de la LGP, al estimar que la hoy apelante adjudicataria del contrato procedió a la subcontratación de parte de la obra con ENDESA, habiendo suscrito el Cabildo Insular dos contratos válidos, uno con la recurrente y otro con ENDESA, siendo el pago efectuado debido al amparo del contrato suscrito correspondiendo al valor de la obra ejecutada.

Ahora bien, la sentencia unida al folio 95 del principal, parcialmente transcrita en el fundamento de derecho anterior declaró y es cosa juzgada, tal como reconoce la hoy apelante, que no existió tal subcontratación, así en el FD 4º de la misma aparece bajo el enunciado 'sobre la existencia de subcontratación', y después de examinar el art 227.4 y 7 del TRLCSP concluye con que en el presente caso 'los trabajos realizados por la entidad recurrente no se trata de una imposición efectuada a la contratista codemandada al amparo del art 227.7 ya aludido sino que es el propio Cabildo Insular el que procede a efectuar el encargo a la entidad recurrente si bien con la pretensión de que el abono del mismo se efectuar por la contratista como si de una subrogación se trate', explicando de donde se infiere dicha conclusión, señalando que 'el encargo se efectúa a la entidad recurrente directamente por el Cabildo Insular para solventar un problema técnicos surgido una vez iniciadas las obras, si bien trata de que los costes que de dicho encargo se deriven sean asumidos por la codemandada'.

Por tanto siendo cosa juzgada la existencia o no de la alegada subcontratación no cabe volver a examina su existencia en el presente recurso, sin que se genere indefensión pues la hoy recurrente estuvo personada en dicho recurso como codemandada, posibilidad que queda vedada a este Tribunal conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional nº 208/2009 con referencia a otra anterior al señalar en relación a la cosa juzgada que 'como ha sintetizado la STC 231/2006, de 17 de julio , 'una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE es la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento; eficacia que supone tanto el derecho a que aquéllas se ejecuten en sus propios términos, como el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, sin perjuicio de que se haya previsto legalmente su eventual modificación o revisión a través de determinados cauces extraordinarios', de tal manera que a los Jueces y Tribunales les está vedado, 'al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia. ... Como consecuencia de lo expuesto ... los órganos jurisdiccionales deben ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la Sentencia recaída se encuentre en estrecha conexión; lo que obliga a que la decisión que se adopte en esa Sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la Sentencia firme anterior' ( STC 231/2006, de 17 de julio , FJ 2), sin que pueda 'admitirse que algo es y no es ... cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas' ( SSTC 16/2008, de 31 de enero), FJ 2 ; 231/2006, de 17 de julio, FJ 3 ; 50/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 30/1996, de 26 de febrero , FJ 5).' Procediendo desestimar la alegación de existencia de subcontratación, lo que implica que no estamos dentro del ámbito de una relación contractual y cabe, por tanto acudir a la aplicación del art 77 de la LGP.



CUARTO: Estima la recurrente que no estamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto y que su aplicación es introducida por primera vez por la sentencia y no fue alegada.

La sentencia en su día dictada en el recurso seguido por Endesa frente al Cabildo Insular, procedimiento en el que intervenido la hoy recurrente como codemandada, ya se examinó el enriquecimiento injusto en el FD 5, en relación al Cabildo.

La resolución objeto de impugnación en la instancia al declarar la obligación de reintegro, la sustenta en la falta de diligencia, negligencia y mala fe, con el consiguiente perjuicio económico para las arcas.

En el escrito de demanda la recurrente reconoce que el abono se ha efectuado dos veces por el Cabildo una vez a ella y otra a Endesa en virtud de la sentencia dictada y firme; produciendo empobrecimiento injustificado al Cabildo y enriquecimiento a ella, estimando que el Cabildo no ha ejercitado una acción de enriquecimiento injusto, sino que parte de la existencia de pago indebido tratándose de fondos públicos afectos a una finalidad de ejecución del proyecto modificado, lo que determina que dicho acuerdo fuera invalido por no ser conforme a derecho el titulo o causa de pedir y nulo por incompetencia manifiesta al prescindir del procedimiento legalmente establecido.

La sentencia desestimó dicha alegación y por el contrario estimó que no solo se había producido un pago indebido sino un enriquecimiento injusto analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando en todo caso la aplicabilidad del art 77 de la LGT, en su apartado 4 in fine, cuando señala ' A salvo de lo establecido por la normativa reguladora de los distintos reintegros, el reintegro de pagos indebidos o declarados inválidos con arreglo a lo establecido en el apartado anterior devengará el interés previsto en el artículo 17 de esta Ley , desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o, en su caso, hasta la fecha en que el perceptor proceda a la devolución voluntaria de los fondos percibidos sin el previo requerimiento de la Administración.

Lo dispuesto en el párrafo anterior resultará también de aplicación en los casos en los que proceda el reintegro de las cantidades percibidas de la Hacienda Pública estatal por haber incumplido el perceptor de los fondos las condiciones establecidas para su entrega o por no haberse justificado correctamente su cumplimiento'.

Por tanto basta acudir al art 77.4 in fine para apreciar la corrección del acuerdo impugnado, sin necesidad de acudir a la teoría del enriquecimiento injusto, que conforme a sentencia del TS de 15-4-2002 requiere: ' a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos. b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre. c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento. d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.' Circunstancias todas ellas presentes en el supuesto examinado, lo que determinó que por el juzgador a quo se estimar la existencia de dicho enriquecimiento, que si bien no fundo la resolución si estaba implícito al hablarse de un pago indebido, habiendo la propia recurrente aludido a ello en su escrito de demanda.

Por tanto habiendo sido ejecutada la obra por un tercero, ENDESA, circunstancia que es declarada en la sentencia de 30-4-2015 y que no es negada por la hoy recurrente no puede estimar que dicha obra quedara amparada por el contrato en su día suscrito y modificado, la existencia de la certificación a la que alude acredita la realización de la obra pero no que fuera efectuada por ella, más bien ha quedado acreditado, tanto en el presente recurso como en el anteriormente seguido que la obra fue ejecutada por ENDESA a instancias del Cabildo y que aun cuando se ingresó el dinero a la hoy recurrente la misma no la abono a ENDESA, lo que dio lugar al recurso seguido bajo el número de PO 367/2013.



QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el Art. 139.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el presente recurso conforme a los fundamentos de la presente sentencia, con expresa condena en costas a la apelante con la limitación del FD 5º de esta sentencia.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.