Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 403/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 140/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, Presidente, D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA , Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 403/19

En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 140/2.019, en el que ha sido parte apelante la Administración del Estado, a través del Sr. Abogadodel Estado yparte apelada Don Jose Augusto, representado por el Procurador Dª. Gracia Maria Pellicer de Juan y asistido por el Letrado Dª. Maria del Mar Menarques Perez, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Elche con el número 237/2.018, a instancias de Don Jose Augusto contra la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 14 de septiembre de 2.017por la que se le impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres años, con fecha 31 de octubre de 2.018 recayó la sentencia nº. 1.055/2.018, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Augusto frente a la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE, contra la resolución recurrida, de fecha 14.09.2017 (Exp. Nº NUM000), revocando dicho acto administrativo por no ser ajustado a Derecho.

Se imponen las costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.

TERCERO.-Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 25 de septiembre de 2.019, en que tuvo lugar.

CUARTO.-Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha de fecha 14 de septiembre de 2.017que resuelve imponer al actor la expulsión delterritorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 57.7 a) de la Ley Orgánica 4/2000, esto es, por hallarse en España de forma irregular al carecer de autorización de trabajo o residencia y medios de vida. La sentencia apelada fundamenta su sentencia: 'En el presente caso la Administración demandada dictó resolución acordando la expulsión del territorio español del recurrente sin motivación concreta y específica que fundamentara la sanción impuesta, ni justificar, conforme al principio de proporcionalidad, loshechosnegativos por los que se imponía esa sanción y no la de multa prevista en el artículo 55.1.b) LO 4/2000 para la infracción prevista en el artículo 53.1.a) del mismo texto legal.

Según ha señalado el Tribunal Constitucional (Sent. 7/1998, Fund. Jdco. 7.) 'Esta exigencia de motivación de las sanciones administrativas, en cuanto relacionada como hemos visto con los principios del Estado de Derecho, constituye, como se ha señalado, una medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24 C.E. y las propias garantías que este precepto proyecta sobre los procedimientos administrativos sancionadores......Lo que, en cualquier caso, debe tenerse en cuenta es que la suficiencia de la motivación de las sanciones administrativas, al igual que la de cualquier otro tipo de resolución, no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que, como hemos desarrollado respecto de las judiciales, requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no con este requisito ( SSTC 16/1993, 58/1993, 165/1993, 166/1993, 28/1994, 122/1994, 177/1994, 153/1995 y 46/1996).'

En el caso que nos ocupa, la Administración demandada, acude a una motivación genérica y no justifica ni fundamenta en su resolución suficientemente la sanción de expulsión acordada ni toma en consideración las alegaciones y documentación aportada por la parte actora, cuya estancia irregular, aplicando el principio de proporcionalidad a que hace referencia el artículo 57.1 a) L.O.4/2000, es merecedora de la sanción de multa prevista en el artículo 55 1. b) del mismo texto legal para las sanciones graves como aquella en que incurrió el recurrente, consistente en encontrarse de forma irregular en territorio español, careciendo de autorización de residencia.

Aún cuando la parte demandada alude a la Sentencia de fecha 23 de abril de 2015, dictada por el T.J.U.E., de tal resolución se desprende que el Alto Tribunal no tuvo en consideración que la sanción de multa conlleva un apercibimiento de salida y la obligación de abandono del territorio español al extranjero sancionado, entendiéndose por ello que tal sanción además de cumplir con el principio de proporcionalidad que ha de regir en todo procedimiento sancionador, se entiende conforme con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en relación con sus artículos 6.1 y 8.1.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el presente recurso, revocando y dejando sin efecto la resolución recurrida, por no entenderse ajustada a Derecho'.

La Administración apelante considera que se halla en situación irregular, no acreditando arraigo ni medios de vida, añadiendo que la S del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de abril de 2.015 en aplicación del principio de primacia por el que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la reverencial de norma interna o jurisprudencia consolidada, el art 55.1 b de la Ley de Extranjería (norma interna) se inaplica sin necesidad de plantear cuestion o recurso e inconstitucionalidad.

El apelado solicita la confirmacion de la sentencia

SEGUNDO.-Planteado el debate,se considera que en el supuesto de autos no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5. A este respecto, debe recordarse el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2015, a que hizo expresa referencia la Administración demandada en la vista celebrada en el curso de las presentes actuaciones y que se pronuncia en los siguientes términos:

'de esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: familiar, laboral o económico y social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1- 1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualuier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto. La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este'.

La aplicación de lo expuesto al supuesto de autos nos conduce a la conclusión ya anunciada de considerar que la resolución administrativa impugnada no ha vulnerado el principio de proporcionalidad y con ello debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido, al resultar inexistente arraigo con virtualidad justificativa suficiente del demandante en España, resultando insuficiente a tales efectos el empadronamiento del actor en nuestro país (documento número 3 de los acompañados al escrito de demanda), pues el mismo no es, por sí sólo, expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, pero no la integración del empadronado, debiendo pronunciarnos en idéntico sentido en cuanto se refiere a los informes de participación en clases de español para inmigrantes (documentos números 3 a 5 de la demanda), ya que, como se indicaba expresamente en la sentencia anteriormente transcrita 'Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo', no constando, por otro lado, que el aquí demandante asistiera finalmente al curso al que se refiere el documento número 6 de la demanda, al acompañarse únicamente una solicitud, respecto de la que ni siquiera se acredita su efectiva presentación. De igual forma, cabe que señalar que la circunstancia de que D. Pedro Jesús sea titular de una tarjeta sanitaria (documento número 8 de los acompañados al escrito de demanda) no constituye expresión de la existencia de arraigo, pues se emite como mera liberalidad de la Administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social, como así se indica expresamente en la sentencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de reiterada referencia, en la que se alude, asimismo, a que el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria (documento número 7 de la demanda), no es, por sí solo, determinante de la disposición de medios económicos de subsistencia.

En definitiva, por las razones dadas en los párrafos precedentes se considera que no cabe alcanzar conclusión distinta a la ya anunciada de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús contra la resolución dictada en fecha ocho de abril de dos mil catorce por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, recaída en el expediente NUM001, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional (extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) del referido demandante por un periodo de tres años por haber incurrido en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades en España y su integración social, con la consiguiente declaración de conformidad a Derecho de la indicada resolución administrativa impugnada, en cuanto, como ha quedado dicho, no se vulnera el principio de proporcionalidad, adecuándose la sanción de expulsión al criterio jurisprudencial transcrito (en el sentido expuesto se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 1 de abril de 2016, de Andalucía de 28 de marzo de 2016 y de la Comunidad Valenciana de 15 de marzo de 2016).

Aun cuando no haya sido alegado por la parte demandante, no está de más señalar que este órgano judicial no ignora que la resolución administrativa impugnada es de fecha anterior a la reseñada sentencia del TJUE, si bien no se considera que dicha circunstancia constituya un óbice a la conclusión alcanzada, ya que no se trata de una innovación legislativa, sino de una interpretación jurisprudencial de unas normas, estatales y comunitarias, que, por demás, son muy anteriores - Ley Orgánica 4/2000 y Directiva 2008/115/CE- a la aludida resolución administrativa que en este recurso es objeto de impugnación, como así han tenido ocasión de manifestar de manera reiterada nuestros Tribunales, pudiendo citarse, entre otras muchas, las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de septiembre de 2018 y de la Sección Novena de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de julio de 2018, pronunciándose esta última en los siguientes términos:'Tampoco procede acoger el motivo de recurso que discute la aplicación retroactiva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015: Es cierto que el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE , ordena que los Estados miembros la apliquen de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos, y teniendo en cuenta la opción del legislador español por el sistema administrativo sancionador, pudiera cuestionarse la aplicación retroactiva alcaso de la precitada sentencia del T.J.U.E., por cuanto que los principios penales, sustantivos y procesales son aplicables, con matices, al derecho administrativo sancionador y que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 consideró contraria al artículo 7 del Convenio de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales la aplicación retroactiva de una nueva doctrina jurisprudencial de manera extensiva y en perjuicio del penado. Pero también lo es que la propia sentencia del T.E.D.H. presenta la excepción de la previsibilidad del cambio jurisprudencial, es decir si la nueva interpretación era razonablemente previsible respecto de la existente en el momento en que se dictó la sentencia.

Pues bien, consideramos que el cambio jurisprudencial litigioso ya se había anticipado no sólo en la propia Directiva 2008/115/CE sino también en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2013 , dictada en recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto número 557/2011, de 20 de abril, en la que se hacía referencia al cambio que supuso la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en la que destaca la Directiva 2008/115/CE, habiéndose declarado en la precitada sentencia del Tribunal Supremo que la misma ha sido 'interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011 (TJCE 2011, 111), asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011 (TJCE 2011, 390), asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012 ( TJCE 2012, 369), asunto C-430/11 ). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular''.

En consecuencia, resultando de lo anterior que el cambio jurisprudencial que nos ocupa era razonablemente previsible, consideramos que resulta posible aplicar retroactivamente al caso de autos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015'. A modo de conclusión, cabe señalar que no es posible acoger el motivo impugnatorio alegado en la vista por la parte demandante, conforme al cual se habría producido la prescripción de la sanción impuesta, atendido que la propia tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí demandante ha impedido que la resolución administrativa hubiera adquirido firmeza, siendo que el último inciso del apartado 3 del artículo 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que'El plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción'.

Pues bien, diferimos, no obstante, en la apreciación que de las pruebas hace la sentencia apelada y así, en primer lugar, el hecho que el actor reside en España en el mismo domicilio de su padre y de sus hermanos, todos residentes legales e incluso uno español no es suficiente para entender que existe vida familiar y el correspondiente arraigo.

Con lo dicho y ante la falta de fundamentación asumible de ls sentencia de instancia al hacer referencia a unos artículos pero sin concretar a que punto de ellos se refiere, este Tribunal entiende que debe estimar el presente recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso; imponiendolas a la actora las de primera instancia con un limite de 1.200 € por todos los conceptos..

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacia del Estadocontra la sentencia 23 de octubre de 2.018,nº.774/2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia , y en su consecuencia la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del actor contra la resolución de fecha 2 de febrero de 2.018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, y todo ello sin pronunciamiento en costas en esta alzada, e imponiendo las costas de la 1ª instancia a la actora con el limite de 1.200 € por todos los conceptos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecidoen losartículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así poresta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en la fecha de la sentencia.