Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 403/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 401/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00403/2020
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MSE
N.I.G: 37274 45 3 2019 0000195
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000401 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Higinio
Representación D./Dª. BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 403
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a doce de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con
sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 401/2019, en el que son partes:

Como apelante: D. Higinio , representado ante esta Sala por la Procuradora Sra. Gutiérrez Campo y defendido
por el Letrado Sr. Pérez Rodríguez.
Como apelada: Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada
y defendida por la Abogacía del Estado.
Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de
Salamanca, de 13 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el
número 96/2019.

Antecedentes

PRIMERO.- El citado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Higinio representado y asistido por el Letrado Sr.

D. Emilio Pérez Rodríguez, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Salamanca de 18 de diciembre de 2018 y DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a derecho, salvo en cuanto al período de duración de la prohibición de entrada que se establece mediante la presente por plazo de 1 año. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el demandante, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó por vía telemática los autos y el expediente a esta Sala.



TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. Javier Oraá González.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día diecisiete de marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Higinio , nacional de Argentina, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Salamanca de 13 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el número 96/2019, que estimó parcialmente el recurso formulado por aquél y anuló la resolución que en la misma se indica en el particular referido al periodo de duración de la prohibición de entrada, que se redujo de dos años a uno -se trata de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca, de 18 de diciembre de 2018, que confirmó en reposición la del 16 de octubre anterior que acordó su expulsión del territorio nacional español y la prohibición de entrada en él durante un período de dos años, prohibición extensiva a los territorios de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen-, pretende el actor aquí apelante que se revoque la sentencia apelada (aunque nada se diga en el suplico del escrito de apelación hay que entender que lo que se pide es lo mismo que se solicitó en la demanda, esto es, que se anule el acto impugnado o subsidiariamente, en aplicación del principio de proporcionalidad, que el recurrente sea sancionado con multa en su grado mínimo), pretensión que según es posible ya anticipar debe ser desestimada.



SEGUNDO.- En efecto, de cara a justificar la desestimación del presente recurso que acaba de adelantarse y al margen de señalar que en el escrito de apelación no se ha hecho ninguna crítica de la sentencia del Juzgado a quo ni mención alguna a los razonamientos de la misma, que es lo que con arreglo a su naturaleza y según reiterada jurisprudencia constituye el verdadero objeto de todo recurso de apelación ( SSTS 17 enero 2000 y 15 julio 2009), debe ponerse de relieve, uno, que no hay discusión en torno al hecho de encontrarse el actor en situación irregular en nuestro país por carecer de autorización de residencia o de cualquier tipo de documentación que ampare su estancia regular en España, dos, que el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contempla la expulsión de los extranjeros que realicen conductas graves de las previstas en el apartado a), entre otros, del artículo 53.1 de ese mismo texto legal, por lo que frente a lo que se decía en la demanda en modo alguno cabe afirmar con éxito que la expulsión acordada infringe el principio de proporcionalidad, que en los supuestos de estancia irregular la multa tiene en la Ley la condición de principal o que la expulsión es un 'sustitutivo' cuya aplicación debe estar asentada en una suficiente motivación, tres, que tampoco es discutible que las resoluciones administrativas recurridas están motivadas y en definitiva que el apelante no puede válidamente aducir que desconoce las razones por las que se resolvió del modo en que se hizo, cuatro, que no es determinante que el actor no sea una persona conflictiva (es obvio que esta sola circunstancia no sirve para legalizar su situación), de igual manera que mal puede afirmarse con éxito que no ha pecado de desidia en cuanto a querer regularizar su situación, pues según sus propias manifestaciones solo el 6 de junio de 2018 intentó informarse de qué tenía que hacer para conseguirlo, lo que ha de ponerse en conexión con el dato de que entró en España con una carta de invitación en mayo del año anterior y tenía la obligación de marcharse antes del 2 de agosto de 2017, cinco, que tampoco se advierte que se haya infringido el principio de proporcionalidad al ordenarse la expulsión, conclusión sobre la que debe subrayarse que, primero en los actos impugnados y después en la sentencia apelada, se justifica por qué se estimó procedente la expulsión y no la multa, con referencia expresa a que no era titular de ninguna autorización ni había pendiente ninguna solicitud al efecto, a la detención de que fue objeto por la comisión de un presunto delito de lesiones, a que carecía de arraigo familiar (como bien se dice en la sentencia del Juzgado a quo no lo hay cuando los familiares son colaterales y con su pareja no había formalizado legalmente su relación) o a que no había acreditado que dispusiera de medios de vida suficientes, y seis, que no puede además desconocerse a estos efectos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), sentencia en la que se afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva 2008/115/CE en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. En dicha sentencia, tras señalar el Tribunal Europeo que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', se declara de manera concluyente que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' (en este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 4 de noviembre de 2016, 28 de abril, 28 de septiembre y 31 de octubre de 2017, 6 de febrero y 13 de diciembre de 2018 y 16 de enero de 2020).

Se estima igualmente oportuno dejar claro que la posición actual del Tribunal Supremo es contraria a la posición mantenida por el apelante, a cuyo fin basta con remitirse a su sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación número 2958/2017, en cuyo fundamento jurídico sexto se proclama, y esto es literal, que « Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución». No está de más añadir que este criterio ha sido reiterado después numerosísimas veces por el Tribunal Supremo, que en sentencias de 4 y 19 de diciembre de 2018 y 21 de enero, 30 de mayo, 3 de junio, 17 y 18 de julio (tres de esta última fecha) y 19 y 26 septiembre de 2019 ha sido concluyente al declarar que ' en aplicación de los artículos 53.1.a) en relación con los artículos 55.1.b ) y 57.1 todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.

Debe destacarse, asimismo, que en el supuesto de autos no se ha acreditado en absoluto que concurra ninguna de las excepciones que permitirían resolver de manera diferente a como aquí se hace (y antes hizo el Juzgado de instancia). A este respecto y en relación con el arraigo invocado debe señalarse, primero, que no se ha probado que concurran las circunstancias que permitirían apreciar el arraigo familiar en la forma que lo regula el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y segundo, que según tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia ya citada de 12 de junio de 2018 la 'vida familiar' se corresponde en nuestro ordenamiento con el 'arraigo familiar', sin que dentro de éste tenga encaje el hecho de contar con hermanos, sobrinos y amigos en España, pues no debe confundirse el arraigo familiar con la mera presencia de familiares en nuestro país.

Por último y en relación con la alegación de haberse infringido el Manual de Retorno establecido por la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión de 16 de noviembre de 2017 (Diario Oficial de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2017), ha de señalarse, primero, que como tal Recomendación no es vinculante -de hecho en su considerando segundo se indica que lo que hace el Manual de Retorno es ofrecer directrices comunes, mejores prácticas y recomendaciones para su uso por las autoridades competentes de los Estados miembros-, segundo, que lo que se persigue con él es una aplicación uniforme de las normas y procedimientos para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, a cuyo fin y según se destaca en su prólogo se ofrece 'orientación' a las autoridades nacionales para llevar a cabo las tareas relacionadas con el mismo -en ese mismo prólogo se deja claro que el Manual no crea ninguna obligación jurídicamente vinculante para los Estados miembros ni crea nuevos derechos y deberes-, y tercero, que aun aceptando la posición del demandante sobre por qué acudió a la Comisaría de Policía (es verdad que no se sabe cuál fue entonces su planteamiento jurídico), la práctica de la detención en la misma no vulnera las normas al efecto establecidas en el apartado 5 del Manual de Retorno, que al contemplar el acceso a la justicia se refiere a que los migrantes en situación irregular no deben ser detenidos en sindicatos u otras entidades que ofrezcan asistencia jurídica o cerca de ellos. Al margen de que la detención inicial por los servicios policiales se regula por la legislación nacional según se destaca en el considerando 17 de la Directiva relativa al retorno, una tesis como la del recurrente podría conducir a la conclusión de que la forma de evitar la expulsión de quién está en situación irregular sería justo la de acudir a las dependencias policiales.



TERCERO.- En suma, y por las razones apuntadas, a las que hay que añadir las de la sentencia del Juzgado número 2 de Salamanca, debe como ha sido adelantado desestimarse el presente recurso de apelación, decisión que a tenor de lo establecido en el artículo 139.2 LJCA ha de ir acompañada de la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.



CUARTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, registrado con el número 401/2019, interpuesto por D. Higinio contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Salamanca de 13 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 96/2019. Se hace expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, notifíquese al órgano judicial de procedencia acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.