Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 403/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 78/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0016863

Recurso de Apelación 78/2020

Recurrente: D./Dña. Justo

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE GONZALEZ DE LA MALLA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 403/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid, a 02 de julio de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 78/2020, que ha sido interpuesto por don Justo, con NIE número NUM000, representado por la Procuradora doña María José González de la Malla y dirigido por la Letrada doña Ana Mellor Pita, contra el auto dictado en fecha de 17 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 323/2018 de su registro.

Es parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 17 de julio de 2018 don Justo, con NIE número NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, dictada en fecha de 4 de mayo de 2012 por la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitando la medida cautelarísima de suspensión de la expulsión del territorio nacional durante la tramitación del proceso, al estar prevista su salida de España a las 8 horas del día 18 de julio de 2018.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid dictó auto en fecha de 17 de julio de 2018, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 323/2018 denegando la medida cautelar pedida, sin citar a las partes a ulterior comparecencia y con instrucción de recurso de apelación.

SEGUNDO.- Notificado el referido auto a las partes, don Justo interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 23 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Justo nacional de Marruecos, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 17 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 323/2018 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión cautelarísima de la resolución dictada el día 4 de mayo de 2012 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada en España durante 5 años, como autor de una infracción de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que en el momento de su detención estaba indocumentado, desconociéndose cuándo y cómo había entrado en territorio nacional si lo había hecho por puesto fronterizo habilitado, así como que le constaban detenciones policiales por su presunta participación en delitos de malos tratos físicos el ámbito familiar, robo con violencia o intimidación y robo con fuerza las cosas.

El auto apelado denegó la medida cautelarísima al no haberse acreditado suficiente arraigo familiar en nuestro país, no haber solicitado la regularización de su situación ni haber trabajado o contar con medios de vida, mientras que le constaban varias reseñas policiales por diversos delitos, demostrativas de su conducta antisocial, de donde concluyó que la ejecución de la expulsión no le causaría perjuicios de imposible o difícil reparación ni frustraría la finalidad legítima del recurso, cuya interposición extemporánea adelantó, sin perjuicio de examinar definitivamente esta cuestión más adelante.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Justo, que solicita en el recurso de apelación la revocación del auto impugnado y la concesión de la medida cautelar, a cuyos efectos reitera su situación de arraigo familiar y social en España y su estado de salud, afirmando que la ejecución de la expulsión le causaría perjuicios irreparables.

La Administración del Estado se ha opuesto al recurso, sosteniendo la conformidad a derecho del auto apelado por cuanto que en el supuesto de autos no concurren los requisitos establecidos en los artículos 129 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción para que pueda otorgarse la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.-Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

La doctrina jurisprudencial pacífica, de la que es exponente, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, caracteriza el sistema general que regula las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, con las siguientes notas:

' 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la L.J.C.A. apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3)'.

Por consiguiente, de la referencia que los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional efectúan al aseguramiento de la efectividad de la sentencia, como finalidad esencial de las medidas cautelares, y de la precitada doctrina jurisprudencial se desprende que en la concepción legal las medidas cautelares pretenden conjurar el 'perículum in mora', es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permitiría denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

TERCERO.-En otro orden de cosas, conviene recordar que en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de 'principio de prueba'sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que 'hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda',de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo.Y señala que " cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba, o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él 'basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario-" y, 'cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está - implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa'.

Puesto que don Justo invoca en su recurso su arraigo en nuestro país y alega que se le causarían perjuicios de imposible o difícil reparación si se denegara la medida que ha solicitado, debemos señalar, a los efectos de determinar la procedencia de suspender la expulsión, en primer lugar, que la antedicha doctrina jurisprudencial es matizable a la luz de la Directiva 2008/115/CE, por cuanto que su artículo 5 dispone que, al aplicarla, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta, la vida familiar, el interés superior del niño y el estado de salud, lo que es extensivo al ámbito cautelar, de manera que las circunstancias de arraigo habrían de estar vinculadas a aquellos intereses.

En el marco normativo descrito, también se ha de tener en consideración que el arraigo familiar no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

Pero en la pieza de medidas cautelares únicamente se ha acreditado la residencia regular en España de la hermana y del cuñado del apelante, con los que no convive, a lo que se añade que se desconoce desde cuándo se encuentra en nuestro país pues no aparece en los certificados de empadronamiento de sus familiares, por lo que la vinculación de don Justo con España en razón de sus relaciones familiares carece de entidad o intensidad suficiente para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de vida familiar en los términos contemplados en la Directiva de Retorno, como tampoco resulta procedente otorgar la medida cautelar en razón de su estado de salud, habida cuenta de que la documentación sanitaria aportada sólo justifica una intervención quirúrgica por rotura de un tobillo en 2017, pero no consta que siguiera necesitando asistencia sanitaria más allá de las revisiones ordinarias.

De lo anterior no puede inferirse que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación al recurrente por razón de su vida familiar en nuestro país ni por su estado de salud.

Por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia, ni que su estado de salud desaconseje la expulsión; y tampoco existen otros indicios que permitan vislumbrar la verosimilitud de una futura sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Justo, con NIE número NUM000, contra el auto dictado en fecha de 17 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 323/2018 de su registro, el cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0078-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0078-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.