Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 404/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 328/2015 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000328/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005740
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 404/2017
Iltmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 20 de juliode 2017.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 328/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Doroteo , representado por el Procurador D. Alberto Mallea Catalá; y de la otra, como Administración
demandada, la CONSELLERÍA DE JUSTICIA, representada y dirigida por la Abogacía General de la
Generalitat Valenciana, recurso interpuesto contra la resolución de la Consellera de Justicia, Administración
Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas de 30/julio//2015, que estima en parte el recurso de
reposición interpuesto frente a la resolución del Secretario Autonómico de la Administración Pública de 12/
junio/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna laresolución de la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas de 30/julio/2015, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Secretario Autonómico de la Administración Pública de 12/junio/2015.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 11de julio pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del recurso es la resolución de la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas de 30/julio/2015, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Secretario Autonómico de la Administración Pública de 12/junio/2015, en el sentido de declarar la pérdida de la condición de funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat Valenciana al ahora recurrente, con fecha de efectos de 29/junio/2015.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son la nulidad de la resolución de 12/junio/2015 recurrida por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente; y la inexistencia de causas legales para declarar la pérdida de la condición de funcionario pues la inhabilitación acordada en la sentencia del TS, n.º 277/2015, de 03/junio (recurso de casación 10546/2014 ) y posterior aclaración por Auto de 24/junio/2015 no lo ampararía en los términos acordados en las resoluciones recurridas y porque la inhabilitación acordada en la meritada sentencia penal es de carácter especial conforme a lo dispuesto en el art. 42 Código Penal y no conlleva la pérdida de la condición de funcionario.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.



TERCERO.- Debe examinarse en primer término la alegación de nulidad por falta de competencia del órgano que resuelve, estimando en parte, el recurso de reposición arguyendo que debería haber sido el mismo órgano: - La resolución de 12/junio/2015 (folios 27 y 28) declarando la pérdida del actor de la condición de funcionario fue dictada por el Secretario Autonómico de Administración Pública, competente en virtud de delegación del Conseller: resolución de 29/octubre/ 2014, de delegación de determinadas competencias en órganos de la Consellería (art. 11.b) de la Resolución en relación con el art. 9.1. o) de la LOGFPV.

- Frente a esa resolución, el ahora demandante interpone recurso de reposición que es estimado en parte por la Consellera.

Se dictó la resolución por órgano distinto al que había dictado la resolución que se recurría en reposición, sin que conste que se hubiera avocado de forma expresa la competencia; se incumplió con ello, se alega, lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 30/92 . La Consellera, por tanto, no habría tenido la competencia para dictar la resolución dictada en reposición por lo que la misma deviene nula al ser dictada por órgano manifiestamente incompetente. Se alega la sentencia el TSJ de Murcia, Sección 1ª 108/2002, de 22/febrero , Frente a ello, en la contestación a la demanda se dice, a este respecto,que la delegación deriva de las competencias de la Consellera como superior jerárquica y que en cualquier caso el vicio estaría subsanado en aplicación de lo dispuesto en el art. 67.3 de la Ley 30/92 .



CUARTO.- Se considera que el motivo de nulidad debe ser acogido.

1. No hay duda de que la resolución del Secretario Autonómico fue dictado en virtud de las competencias que tiene delegadas por la Resolución de 29/octubre/2014, y así se expresa en la resolución.

En efecto, el art. 11.b) de 29/octubre/2014 de la Resolución de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, de delegación de determinadas competencias en órganos de esta Consellería y en otros órganos de la Administración del Consell dice: ' Artículo 11. De las delegaciones en la Secretaría Autonómica de Administración Pública Delegar en la persona titular de la Secretaría Autonómica de Administración Pública las siguientes atribuciones: a)... b) Resolver la pérdida de la condición de personal funcionario, ya sea de carrera o interino, así como la extinción de los contratos del personal laboral'.

Pues el art. 9, letra o) de la Ley 10/2010, de 9/julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana atribuye al Conseller o Consellera competente en materia de función pública ' Acordar la pérdida de la condición de personal funcionario, ya sea de carrera o interino, así como la extinción de los contratos del personal laboral'.

Como dice el art. 13 de la Ley 30/92 : '1. Los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas.

2. En ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a: ....

3. Las delegaciones de competencias y su revocación deberán publicarse en el 'Boletín Oficial del Estado', en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano delegante, y el ámbito territorial de competencia de éste.

4. Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.

5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación....

6. La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido...' En ese mismo orden de cosas, en la propia resolución de 29/octubre/2014 se establece en su Disposición Adicional 1ª: ' De la constancia expresa de la delegación: En todas las resoluciones que se adopten y en los contratos que se formalicen en virtud de delegación, se hará constar expresamente, lo establecido en el artículo 63 de la Ley 5/1983, del Consell y en el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ' Y en la Disposición Adicional 2ª se reseña lo siguiente: ' De la avocación y de la revocación. Las delegaciones de competencias que se disponen en la presente resolución no será obstáculo para que el órgano delegante pueda avocar el conocimiento o resolución de cuantos asuntos considere oportunos, pudiendo asimismo, revocarlas en cualquier momento de conformidad con lo establecido en el artículo 63.5 de la Ley 5/1983, del Consell y en los artículos 13 y concordantes de la mencionada Ley 30/1992 '.

2. La sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 1ª del 25/ enero/ 2002 ( ROJ: SAN 452/2002 - ECLI:ES: AN:2002:452, recurso: 92/2001 ) dice: '

SEGUNDO.- Se argumenta por el recurrente que el órgano que dictó la Resolución resolviendo el recurso de reposición interpuesto por el actor es incompetente. En opinión del recurrente la delegación cubre solo la inicial resolución, no así la resolución resolviendo el recurso de reposición que resulta imposible de delegar conforme al art 13.2.c) de la Ley 30/1992 , lo que implica que el acto es nulo de pleno derecho conforme al art 62.1.b) de la misma norma .

Dicha alegación ya fue contestada por la Sentencia con argumentación que la Sala comparte.

Entendiendo el órgano de instancia que la delegación cubre el acto inicial y la competencia para resolver el recurso de reposición contra dicho acto.

En efecto, conforme establece el apartado vigésimo segundo 1.1 de la Orden de 30 de noviembre de 1998 los Directores o Gerentes de Centros Penitenciarios tienen atribuida competencia por delegación para dictar la resolución reclamando el reintegro -extremo no discutido por las partes-. Pues bien, si un órgano administrativo tiene competencia delegada para dictar un acto, también la tiene, salvo expresa disposición en contrario, para dictar el oportuno recurso de reposición. En este sentido se ha venido pronunciando reiterada jurisprudencia - STS de 20 de octubre de 1960 , 12 de febrero y 21 de marzo de 1962 -.

Lo anterior, como acertadamente razona el Magistrado en la instancia con argumentos que hace suyos la Sala, no es contrario al art 13.2.c) de la Ley 30/1992 . En efecto, la previsión del art 13.2.c) de la Ley que se ha mantenido igual tras la reforma operada por la Ley 4/1999 , pierde sentido ante el llamado recurso de reposición que conforme al art 116.1 de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999, se interpone para su resolución ante el mismo órgano que hubiese dictado el acto recurrido.

Mutatis mutandis es claro que se defiende la competencia para resolver el recurso de reposición por el mismo órgano que dictó el acto recurrido, esto es, por la Secretaría Autonómica que tiene la competencia delegada para dictarla, sin que la resolución de 29/octubre/2014 realice salvedad alguna al respecto (como sí la hace, por cierto, en el caso previsto en la letra h) del mismo art. 11, cuando también atribuye a la persona titular de la Secretaría Autonómica de Administración la resolución de los recursos de reposición contra actos dictados por otro órgano por delegación).

El art. 116.1, así, dice: 1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En el presente caso, además, la resolución dictada en reposición estima parcialmente el recurso.

Nos atenemos, pues, a la norma general conforme a la que la resolución del recurso de reposición corresponde al órgano que haya dictado la resolución frente a la que se pretende interponer aquel recurso, tal como dice el precepto transcrito de la Ley 30/92.

La sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, sección 4 del 04/06/2014 (Recurso: 49/2014 ) en la misma línea de argumentación, se estima,dice: 'En efecto, en la Resolución de 2 de julio de 2009 de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el desarrollo, se delegan en el Director de la Agencia 'las competencias del Presidente de la Agencia en materia de becas, ayudas y subvenciones públicas'. Pues bien, la Resolución dictada, como correctamente se razona por la Abogacía del Estado, no infringe el art. 13.2.c) de la LRJAyPAC, pues la limitación sólo afecta a la resolución del recurso de alzada y no al de reposición. Y así, lo hemos venido entendiendo, entre otras, en las SAN (1ª) de 28 de noviembre de 2007 (Rec. 167/2007 ) y 4 de febrero de 20 Así, en la primera de las sentencias reseñadas, razonamos que: 'El denominado recurso de reposición es de carácter 'potestativo', a tenor del artículo 116 de la Ley 30/1992 , se resuelve por el mismo órgano que dictó la resolución impugnada y cabe contra actos que 'pongan fin a la vía administrativa'. Pues bien, como ha señalado la STS de 2 de junio de 2003 (Rec. 6649/1998 ), la referencia a los límites del artículo 13.2 de la citada Ley 30/1992 , relativos a la delegación de competencias, solo afecta a la resolución del recurso de alzada pero no al de reposición'. Y la segunda de las sentencias indicadas sostiene que 'ni siquiera podemos hablar de anulabilidad al no haberse infringido el artículo 13, 2, c) de la citada Ley , que aunque es cierto que prohíbe la delegación de las competencias relativas a 'la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso' tal precepto debe entenderse que hace referencia - en la línea que ya establecía el artículo 118 de la anterior Ley de Procedimiento administrativo - a los recursos que deben ser resueltos por el superior jerárquico, p ero no alcanza al concreto caso del recurso de reposición, que deben ser resueltos ( artículo 116 de la reiterada Ley 30/92 ) por 'el mismo órgano' que hubiera dictado el acto impugnado por tal medio. Si, como es obvio, mediante tal recurso se pretende que quien ha adoptado una resolución definitiva en vía administrativa, pueda reconsiderar su decisión, en aras de evitar que el administrado tenga que acudir a la vía jurisdiccional, es lógico que sea precisamente el mismo autor del acto, prescindiendo de que haya actuado o no por delegación, quien tenga la competencia para el último examen, por así decirlo, de su criterio, siempre naturalmente que como ocurre en le presente caso se mantenga en vigor la delegación que le facultó para decidir originariamente'.

En esa misma línea, la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala del TSJ de la CV del 408/2013, de 23/04/ (Recurso: 2022/2008): ' No se trata ahora de exponer con todo detalle las notas definitorias del recurso administrativo de reposición, sino de subrayar que el mismo se interpone ante el órgano que dictó la resolución recurrida ( artículo 116.1 de la Ley 30/1992 ), que en el caso que nos ocupa se trata del Consejo de Ministros, por lo que este órgano era el competente para su resolución. La resolución recurrida del Ministerio de Educación parece justificar su competencia para dictar el acto de inadmisión sobre la base de su competencia para tramitar el recurso, pero lo cierto es que el pronunciamiento de inadmisión que decide el recurso de reposición no es un acto de mero trámite, sino que yugula el recurso de reposición decidiendo su suerte e impidiendo que el órgano competente, que es el Consejo de Ministros, se pronuncie sobre el mismo, de tal suerte que al actuar de tal guisa el Ministerio de Educación se ha subrogado en la competencia del Consejo de Ministros y ha sustraído a este último el ejercicio de su propia competencia sin que conste causa alguna que lo justifique, de donde que, en suma, el órgano autor del acto recurrido haya dispuesto de un recurso para el que carecía de competencia.

3. En cuanto a la posibilidad de convalidar el acto, es claro que no consta que ello haya ocurrido. La Sentencia 142/2015, de 04/03, del TSJ de Aragón, Sección 1ª, recurso , 17/2012 , dice: '

SEGUNDO: La nulidad de los acuerdos recurridos por falta de competencia de la autoridad que los dictó.

En este punto ha de darse la razón a la Administración del Estado, tanto en lo que hace referencia a que lo que se indica en los docs. (foliso 1 y 3 de la ampliación del expediente) necesariamente tiene que ser un error, como en el hecho de que si ha existido un acuerdo de cese y toma de posesión dictado por una autoridad sin competencia, e l defecto ha sido convalidado por la autoridad delegante al resolver el recuso de reposición...' A sensu contrario, aplicando tal doctrina no se ve amparo legal a la aseveración de que se ha producido convalidación en el presente caso, pues es la segunda resolución la que se ha dictado por órgano distinto, y ésta no ha sido convalidada.

4. Finalmente, no consta que se haya avocado la competencia.

El art. 14 de la Ley 30/92 establece: ' 1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente.

En los supuestos de delegación de competencias en órganos no jerárquicamente dependientes, el conocimiento de un asunto podrá ser avocado únicamente por el órgano delegante.

2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte.

Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento'.

No aparece -ni se alega-que se haya avocado la competencia. La norma exige que sea de forma expresa, mediante acuerdo motivado, y que se adopte en las condiciones que se acaban de expresar.

Procede, por tanto, declarar la nulidad de la resolución de la resolución de 12/junio/2015 recurrida por falta de competencia del órgano que la ha dictado, conforme a lo dispuesto en los arts. 62.1.b) en relación con el 116.1 de la Ley 30/92 .



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA ,se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues el asunto presentaba dudas de Derecho.

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 328 interpuesto por D. Doroteo frente a la resolución de la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas de 30/julio//2015, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Secretario Autonómico de la Administración Pública de 12/junio/2015, resolución que se anula y deja sin efecto.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.