Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 404/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 222/2016 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00404 /2018
SENTENCIA Nº 404
En Palma de Mallorca a 27 de julio del 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
el presente procedimiento nº 222/2016 seguido a instancia de la entidad mercantil UPA, S.A., representada
por el Procurador Sr. D. José Luis Nicolau Rullán y defendido inicialmente por el Letrado Sr. D. Josep Meliá
Quest contra la COMUNIDAD AUTÒ NO MA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por el
Abogado de la Comunidad Autónoma Letrado Sr. D. Ramón Rosselló Lozano.
El acto administrativo impugnado es la desestimación presunta de la reposición interpuesta contra la
Resolución del Conseller de Turismo de 14 de enero de 2014 que desestimó la solicitud en demanda de
responsabilidad patrimonial por los perjuicios generados por la actuación administrativa de la Consellería en
relación al Camping Club San Pedro.
La cuantía del procedimiento se fijó en 3.391.694,15 euros.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente interpuso recurso contencioso el 29 de junio de 2016 que se registró al nº 222/2016 que se admitió a trámite el 13 de julio de 2016 ordenando la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO: En fecha 11 de octubre de 2016 el Procurador Sr. Nicolau Rullán presenta escrito por el que solicita la completación del expediente administrativo.

Recibido el expediente el Procurador Sr. Nicolau Rullán formalizó la demanda en fecha 31 de enero de 2017 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que se acuerde la estimación de la demanda, condenando a la Consellería de Turismo al pago de la cantidad reclamada de 3.391.694,15 € la cual deberá ser objeto de actualización, devengando el interés legal hasta su completo pago y a la entidad aseguradora de la Administración demandada en los mismos términos que se solicita respecto a aquélla, respondiendo solidariamente. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Se solicitó el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO: El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 26 de junio de 2017 y solicitó se dictara sentencia que desestimara íntegramente el recurso contencioso administrativo y declarara ajustada a derecho la actividad administrativa impugnada, con imposición de las costas a la parte actora.

Interesó el recibimiento del pleito a prueba.



CUARTO: En fecha 5 de julio de 2017 se dictó decreto fijando la cuantía en 3.391.694,15 € y en fecha 19 de julio de 2017 se dictó auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 13 de diciembre de 2017. Y lo mismo hizo la demandada en escrito de 6 de abril pasado Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 27 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se ha dicho ya el acto presunto impugnado.

Los datos que vamos a resaltar para la resolución del debate son los siguientes: 1º.- El Camping Club San Pedro sito en la Colonia de Sant Pere obtuvo el 21 de agosto de 1991 autorización de apertura para una capacidad de 500 plazas y 177 parcelas disponiendo de 126 bungalows de madera. Entre las fechas 4 de abril y 3 de marzo de 1999 a petición de la titularidad la Consellería de Turismo aceptó la sustitución de bungalows de madera por otros de cemento prefabricados. Finalmente se abrió un procedimiento sancionador por la Consellería de Turismo que terminó en resolución de 11 de abril de 2003 en la que el Consell de Govern impuso a la hoy recurrente una sanción de 60.000 euros y la accesoria de clausura definitiva del establecimiento como responsable de una falta muy grave por la transformación de las 177 parcelas autorizadas en 90 casetas de hormigón prefabricado sin la preceptiva autorización de la Consellería de Turismo. Después de sucesivas comprobaciones por parte del servicio de inspección que confirmaron que el establecimiento dio cumplimiento a la sanción, y como fuere y atendiendo a las particulares circunstancias del caso y a la normativa distinta que podía ser aplicada, el Consell de Govern en sesión de 30 de abril de 2004 revocó la sanción accesoria de clausura definitiva del establecimiento 2º.- la Consellería de Turisme el 18 de octubre de 2004 dictó resolución en la que concedió autorización previa de adecuación del Camping a la normativa vigente con reducción de 500 a 355 plazas y se indicó que ' la concessió d'aquesta autorització prèvia es considera atorgada sense perjudici de la resta d'autoritzacions preceptives que altres administracions hagin d'atorgar, especialment les urbanístiques o d'activitat i la declaració d'interés general, si escau, tant pel que fa a la legislación general del sòl, com pel que fa a la LLei d'espais naturals o a qualsevol altra normativa ' 3º.- Mientras tanto el CIM inició un procedimiento de infracción urbanística contra la recurrente por haber realizado obras sin licencia en el Camping no susceptibles de legalización (sustitución de los bungalows de madera por cemento prefabricado sin licencia para ello).- Y ese expediente terminó con resolución del Consell Executiu de 27 de junio de 2005 que estimando parcialmente la alzada interpuesta, finalmente impuso a la hoy recurrente UPA SA una sanción de 703.430'02 euros equivalente al 75% del importe de la obra realizada.

4º.- el 20 de septiembre de 2005 el Conseller de Turisme dictó resolución en la que al no quedar acreditada la obtención de la licencia municipal, ni la obtención de la declaración de interés general, y que la denegación de la autorización turística de apertura, conforme dispone el artículo 48-3 de la Ley 2/1999 implica la revocación de la autorización turística previa, al fin denegó la autorización de apertura del establecimiento denominado Camping Club Sant Pedro CTPM 9 1ª categoría y revocó la autorización previa de adecuación a la normativa vigente con reducción de 500 a 355 plazas concedida al establecimiento en resolución de 18 de octubre de 2004.

Ello fue confirmado en reposición en Resolución de 2 de noviembre de 2005, la cual fue impugnada en vía contencioso-administrativa, tramitándose en esta Sala el procedimiento nº 925/2005, en el que se dictó sentencia nº 64/2010 de 29 de enero , que desestimó el recurso y declaró el acto impugnado ajustado a derecho. Decíamos entonces: (...)En efecto, en el establecimiento objeto de autos, a la vista de las resoluciones dictadas por el Consell Insular de Mallorca se han construído diversas edificaciones y sustituído bungalows de madera por otros de cemento prefabricado, bien al amparo de unas licencias de obra provisionales, o bien sin licencia urbanística alguna, en un suelo que desde el año 1992 tiene la condición de suelo rústico, carente de licencia de actividad, y sin autorización de costas, La ejecución de todas las obras que se fueron construyendo paulatinamente sin la existencia de las licencias urbanísticas correspondientes y que quedaban fuera de la concesión inicial de la licencia provisional, ha sido objeto de una importante sanción en materia de infracción urbanística. Sanción que no ha demostrado la parte haya sido anulada jurisdiccionalmente o revocada por la administración por lo que tiene su eficacia.

En consecuencia, la administración autonómica de turismo, a la vista de las instalaciones existentes en su interior y ante el deber de velar por el hecho de que la actividad de turismo cumpla también con la legislación urbanística, conforme a lo establecido en el artículo 9 del Decreto 13/1986 de 13 de febrero de aprobación de la nueva ordenación de los campamentos de turismo en las Islas Baleares, y artículo 10 del Decreto 60/1989 de 22 mayo regulador del procedimiento para expedición de autorizaciones previas, para poder autorizar la apertura de esa actividad turística precisa constatar que las instalaciones en ella existentes son acordes a la legalidad urbanística. Ciertamente la parte no puede argumentar frente a la Consellería a la vista de la sanción impuesta por el Consell Insular de Mallorca que esas instalaciones estaban exentas de la obtención de la correspondiente licencia de obras, El Consell Insular ha analizado esa argumentación y ha resuelto que precisaban licencia municipal, y por ello la parte ha de estar y pasar frente a la Consellería de Turismo por ese pronunciamiento, que obviamente también vincula a la Consellería demandada.

Y lo mismo ocurre con el pronunciamiento de la Consellería en cuanto a la necesidad de obtener la declaración de interés general, pues en definitiva, la autorización de apertura que la parte pretende no exime de la obtención de cuantos permisos y autorizaciones fueren menester, como así ya lo indicó la autorización previa concedida en su día.

(...) Partiendo de esos datos, y vista la condición de suelo rústico protegido APT, y estando prohibido el uso de camping en esa clase de suelo, la autorización a conceder por la Consellería de Turismo ha de tener en cuenta la normativa urbanística vigente al tiempo en que está valorando la concesión de esa autorización de apertura. Indica la parte que ello es incongruente porque no solicitó esa declaración de interés general con anterioridad cuando concedió la autorización previa, pero a ello hay que responder que ya en su día advirtió la Consellería a través de la autorización previa concedida de la obligación de la parte de obtener todos los permisos y licencias necesarios, señalando inclusive 'la declaración d'interés general , si s'escau,'.

Así las cosas, el acto administrativo impugnado merece ser confirmado, y tal proceder no supone quebrantamiento de los actos propios ni vulneración del principio de confianza porque la administración actúa bajo el imperio de la legalidad' Esa sentencia es firme en derecho, y así lo declaró la providencia de esta Sala de 15 de abril de 2010.

5º.- Por su parte la sanción que impuso el Consell Insular de Mallorca en la Resolución del Consel Excutiu de 27 de junio de 2005, por la infracción urbanística cometida, también fue objeto de impugnación jurisdiccional tramitándose procedimiento ante el Juzgado contencioso nº2 en el que se dictó sentencia nº 110 de 30 de abril de 2008 que estimó parcialmente el recurso contencioso y rebajó la sanción impuesta a 510.778,77 euros. Apelada esa sentencia esta Sala dictó sentencia 478/2011 de 22 de junio en el rollo de apelación 210/2008 , y estimó parcialmente la apelación. Declaró que los bungalows precisaban la obtención de licencia de obras, pero analizando el elemento de la culpabilidad en el sujeto concluyó que no apreciaba el elemento de la culpabilidad para esa infracción motivo por el cual anuló la sanción impuesta por la construcción de esos bungalows y la mantuvo solamente para la infracción impuesta por la construcción de una coladuría sin licencia, lo cual suponía sólo una infracción de 17.239,13 euros.

En dicha sentencia 472/2011 se decía: '5ª) la errática actuación de la Consellería de Turismo evidencia a posteriori que dicha Administración no tenía postura clara acerca de la legalidad de los referidos bungalows desde la perspectiva de la normativa turística ya que pasó de comunicar que ' por parte de esta Conselleria no existe ningún inconveniente en autorizar lo solicitado ya que ello supone una mejora para el establecimiento' a luego incoar procedimiento sancionador clausurando el establecimiento (acuerdo Consell de Govern 11.04.2003), para luego revocar la decisión de clausura (acuerdo Consell de Govern 30.04.2004) e instarle a que presentase proyecto de legalización. Presentado proyecto de legalización, la Conselleria de Turismo concedió autorización previa (18.10.2004), para luego revocarla (20.09.2005) por motivos contrarios a aquellos por los que concedió la autorización previa y que, de haberlos apreciado en su momento, no debería haberla concedido. Todo ello se desprende de la lectura de la sentencia de esta Sala Nº 64 de fecha 29.01.2010 que analiza la actuación de la indicada Conselleria.' La sentencia de la Sala nº 478/2011 de 22 de junio es firme en derecho.

6º.- El 18 de junio de 2012 UPA SA presentó escrito ante la Consellería de Turisme i Esports en demanda de responsabilidad patrimonial que cuantificaba en la suma de 3.391.694'15 euros.

7º.- En la tramitación de ese expediente en demanda de responsabilidad patrimonial, en el que informó el Consell Consultiu con el dictamen nº 142/2013 de 18 de diciembre, el Conseller de Turisme en resolución de 14 de enero de 2014 desestimó la solicitud y consideró prescrita la acción. Y en todo caso declaró que no existía relación de causa a efecto entre la actuación de la Administración y el cierre del Camping Club Sant Pedro.

Reproducida la controversia en sede jurisdiccional la parte actora niega que la acción esté prescrita, porque el plazo anual prescriptivo, debe iniciarse en la fecha del dictado de la sentencia 478/2011, o sea el 22 de junio de 2011 , que anuló la sanción urbanística por la construcción de los bungalows. Y no ha de ser el dies a quo el de la firmeza de la fecha de la sentencia nº 64/2010 de 29 de enero , que recordemos fue declarada en providencia de 15 de abril de 2010, porque esa sentencia no entró en la cuestión urbanística, siendo la sentencia 478/2011 la que resolvió esa cuestión.

Y a continuación la mercantil recurrente insiste en su planteamiento en demanda de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica demanda.

Se opuso la defensa de la Administración que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: El artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en los bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo identificándose tales elementos en los siguientes a) la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar que la lesión se constituya un daño ilegítimo. Tratándose de una responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de un acto o resolución administrativa, nos dice la sentencia del TS de 30 de enero de 2017 (RC 2160/2014 ) que 'ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados' c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

e) Y por último, para el caso de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de un acto administrativo en virtud de sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 142-4 de la Ley 30/1992 , aplicable more temporis, el derecho a reclamar prescribe al año de haberse dictado sentencia definitiva.



TERCERO: La primera cuestión a analizar es si ha prescrito o no la acción en demanda de responsabilidad patrimonial. La recurrente sostiene que el dies a quo del cómputo prescriptivo es el de la fecha de 22 de junio de 2011 que es la fecha de la sentencia de la Sala nº 478 que resolvió la apelación de la sanción impuesta por el CIM en materia de infracción urbanística. Y como presentó su solicitud ante la Consellería el 18 de junio de 2012 no estaría prescrita la acción.

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, y ello viene plasmado en sentencia tales como STS de 16 de mayo de 2002 (RC 7591/2000 ) , 23/1/2001, 4/7/1990 y 21/1/1991 entre otras muchas. Todas ellas parten del principio de la actio nata (nacimiento de la acción), según la cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. En definitiva el plazo comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción.

En el supuesto de autos la actora reclama en demanda de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la negligente actuación de la Consellería que ha provocado el cierre del camping que explotaba la actora.

Pues bien, es la Resolución del Conseller de Turisme de 20 de septiembre de 2005 que denegó la autorización de apertura del establecimiento denominado Camping Club Sant Pedro CTPM 9 1ª categoría y también revocó la autorización previa de adecuación a la normativa vigente con reducción de 500 a 355 plazas concedida al establecimiento en resolución de 18 de octubre de 2004, la que ha impedido al fin ejercer la actividad de camping. Y en su caso, sería esa resolución la que provocaría el perjuicio a la parte que ahora reclama. Nada tiene que ver con los elementos del daño antijurídico ocasionado a la parte, la resolución del CIM que le impuso una sanción en materia de disciplina urbanística cuestionada en el procedimiento seguido contra esa administración insular, y basta ver que, por más que se anuló la infracción urbanística por los bungalows en la sentencia 478/2011 , la imposibilidad de ejercer la actividad del camping seguía siendo manifiesta y subsistente, porque la acuerda la resolución de la Consellería de Turisme de 20 de septiembre de 2005 confirmada en la sentencia nº 64/2010 de 29 de enero .

Nótese además que esa sentencia también señalaba: Partiendo de esos datos, y vista la condición de suelo rústico protegido APT, y estando prohibido el uso de camping en esa clase de suelo, la autorización a conceder por la Consellería de Turismo ha de tener en cuenta la normativa urbanística vigente al tiempo en que está valorando la concesión de esa autorización de apertura. Indica la parte que ello es incongruente porque no solicitó esa declaración de interés general con anterioridad cuando concedió la autorización previa, pero a ello hay que responder que ya en su día advirtió la Consellería a través de la autorización previa concedida de la obligación de la parte de obtener todos los permisos y licencias necesarios, señalando inclusive 'la declaració d'interés general , si s'escau,'.

Con independencia de que en el procedimiento seguido contra el CIM se revisara la legalidad de la sanción impuesta en materia de disciplina urbanística, esa resolución ni complementa, ni impide el ejercicio de la actividad de camping. Sino que esa imposibilidad deriva directamente de la Resolución de la Consellería de Turisme de 20 de septiembre de 2005.

Por ello la fecha que debe tomarse en cuenta para el cómputo del dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por el daño causado por la Consellería por la imposibilidad de poder ejercer la actividad de camping, es la fecha de la firmeza de la sentencia 64/2010 de 29 de enero , que fue la que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Consellería de Turismo de 20 de septiembre de 2005 confirmada en reposición por Resolución de 2 de noviembre de 2005. Y la fecha de la firmeza de dicha sentencia 64/2010 fue el 15 de abril de 2010 . Por lo que como la parte demandante presentó su solicitud ante la Consellería el 18 de junio de 2012, a esa fecha la acción estaba claramente prescrita.

La existencia de la prescripción que aprecia la Resolución de la Consellería de Turisme de 14 de enero de 2014, impide continuar con el análisis del debate planteado. Llegados a este punto desestimamos el recurso contencioso interpuesto.



CUARTO: En materia de costas la desestimación del recurso comporta con arreglo al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional que impongamos las costas del procedimiento a la parte actora, y hasta un máximo de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias de UPA S.A. contra la desestimación presunta de la reposición interpuesta contra la Resolución del Conseller de Turismo de 14 de enero de 2014 que desestimó la solicitud en demanda de responsabilidad patrimonial por los perjuicios generados por la actuación administrativa de la Consellería en relación al Camping Club San Pedro.



SEGUNDO: DECLARAMOS el acto administrativo impugnado ajustado a derecho.



TERCERO: Imponemos las costas de esta única instancia a la parte actora, y hasta un máximo de 2.000 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El letrado de la administración de Justicia, rubricado.