Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 404/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 277/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00404/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 277/2017
Recurrente: Federación de Servizos a Ciudadanía del Sindicato Nacional Comisiones Obreras de
Galicia
Administración demandada: Consellería de Facenda
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 3 de octubre de 2018
El recurso contencioso-administrativo que con el número 277/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por la Federación de Servizos a Ciudadanía del Sindicato Nacional Comisiones Obreras
de Galicia, representada por el procurador D. Marcial Puga Gómez, dirigida por la letrada Dª. Lidia de la Iglesia
Aza, contra la resolución de 28 de julio de 2017 por la que se ordena la publicación del Acuerdo del Consello
da Xunta de Galicia de 28 de julio de 2017 por el que se aprueba la modificación de la relación de puestos de
trabajo de la Consellería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud, siendo parte demandada la Consellería
de Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se proceda a declarar nula la modificación de la RPT impugnada, por quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento, o subsidiariamente, se proceda a declarar la nulidad de la modificación en la forma de provisión de las plazas SA.C02.00.003.15770.003 (Servizo de xestión de proxectos de sistemas de información); SA.C02.00.003.15770.004 (Servizo soporte e implantación); SA.C02.00.003.15770.005 (Servizo infraestructuras e arquitecturas tecnológicas) y SA.S05.00.001.15770.031 (Servizo xestión e coordinación do expediente profesional electrónico), por no concurrir causa para la aplicación de criterios de excepcionalidad, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración.'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación.- La Federación de servicios a ciudadanía del sindicato nacional Comisiones Obreras de Galicia impugna la resolución de 28 de julio de 2017 de la Consellería de Facenda, por la que se ordena la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 28 de julio de 2017, de aprobación de la modificación de la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud.

En el suplico de la demanda se solicita. 1º Como petición principal, que se declare nula la modificación de la relación de puestos de trabajo por quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento. y 2º Como petición subsidiaria, que se proceda a la nulidad de la modificación en la forma da provisión de las plazas SA.C02.00.003.15770.003 (Servicio de xestión de proxectos de sistemas de información), SA.C02.00.003.15770.004 (servicio soporte e implantación), SA.C02.00.003.15770.005 (Servicio infraestructuras e arquitecturas tecnológicas) y SA.S05.00.001.15770.031 (Servicio xestión e coordinación do expediente profesional electrónico), por no concurrir causa para la aplicación de criterios de excepcionalidad.



SEGUNDO : Examen de la petición principal del recurso: nulidad de la modificación de la relación de puestos de trabajo por omisión del procedimiento legalmente establecido.- En primer lugar se solicita, como petición principal, la nulidad de la modificación de la relación de puestos de trabajo, al amparo del artículo 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (' Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados').

Dicha modificación de la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Sanidad y del Sergas, realizada tan sólo un año después de la aprobación originaria de la RPT, consistió en: 1º Cambio del puesto con código CS.A02.00.004.15770.001, con la denominación de Subdirector/a Xeral de inspección, auditoría e acreditación de servicios sanitario, que de poder ser ocupado sólo por funcionarios de la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, pasa a estar abierto a funcionarios pertenecientes al Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia y personal estatutario del Sergas, y 2º Cambio de subgrupo y cuerpo/escala de pertenencia de tres puestos de jefatura de sección de laboratorio de salud pública de Lugo, que se abren a la cobertura del personal del grupo A2, por entender que requieren competencias relacionadas con la dirección y gestión de equipos humanos, además de conocimientos técnicos básicos.

Para fundar la petición principal de nulidad por quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento argumenta la parte demandante que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación de la relación de puestos de trabajo, dado que: 1º la propuesta no la efectúa órgano competente, pues no se acredita la delegación a la Dirección Xeral de Recursos Humanos de la competencia para proponer la modificación, y 2º La Dirección Xeral de Función Pública no se limita a valorar las modificaciones propuestas por la Consellería de Sanidad, sino que incluye muchas otras no propuestas por dicha Consellería competente, como son la amortización de 23 puestos y la unificación de los requisitos referidos al conocimiento de la lengua gallega, de modo que no emite informe sobre la propuesta de modificación, sino que realiza una nueva totalmente ajena a la efectuada desde la Consellería competente, propuesta que, además, va ampliando en informes complementarios, sin que conste que se dé trámite a la Consellería competente para realizar valoración de las nuevas modificaciones informadas por la Dirección Xeral de Función Pública.

El artículo 47.1.e de la Ley 39/2015, que se corresponde con el tenor del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, se refiere a los casos en que se prescinde total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido, de modo que no basta, para declarar la nulidad, con que se prescinda de algunos trámites del procedimiento.

La jurisprudencia interpretativa de dicho artículo 62.1.e de la Ley 30/1992 exige, para declarar la nulidad por omisión del procedimiento legalmente establecido, que la citada infracción sea clara, manifiesta y ostensible ( sentencias de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de marzo y 28 de abril de 2000), lo que significa que dentro de aquel precepto se comprenden los casos de ausencia total del trámite o de seguimiento de un procedimiento distinto ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1997, 10 de octubre de 2000, recurso 219/1999, y 17 de octubre de 2000, recurso 220/1999). El Tribunal Supremo también ha incluido el caso de que se prescinda de un trámite esencial del procedimiento (en este sentido cabe citar las sentencias de 24 de febrero de 1997, 21 de mayo de 1997 o 31 de marzo de 1999, entre otras).

En el caso presente basta con examinar las alegaciones de la recurrente para deducir que ni se ha producido la ausencia total de los trámites del procedimiento ni se ha seguido un procedimiento diferente, y tampoco se aprecia que se haya prescindido de un trámite esencial, lo que excluye la procedencia de la concurrencia de la causa de nulidad invocada.

En efecto, el examen de la normativa aplicable en la materia no respalda la alegación de la demandante de que la Dirección Xeral de Función Pública carece de competencias para realizar propuestas diferentes a las realizadas por la Consellería de Sanidad.

Así, con arreglo al artículo 14.2.c de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, corresponde a la persona titular de la Consellería competente en materia de función pública elaborar la propuesta de relación de puestos de trabajo del personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico y su valoración, de acuerdo con la política de gastos en materia de personal.

Por su parte, el artículo 17.2.d de la mencionada Ley gallega 2/2015 dispone que corresponde a las personas titulares de las Consellerías proponer la relación de puestos de trabajo de su Consellería.

En la actualidad la Consellería competente en materia de función pública es la de Facenda, como se deduce del artículo 1 del Decreto 30/2017, de 30 de marzo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Facenda, y, según el artículo 22 de la misma norma, dentro de ella la Dirección Xeral de la Función Pública ' es el órgano al cual le corresponde, bajo la dependencia de la persona titular de la Consellería de Hacienda, la ejecución de la política de personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, en los términos previstos en la Ley de la función pública y demás normativa que la desarrolle, la gestión de las competencias atribuidas a la Consellería de Hacienda en esta materia y la resolución de aquellas que le delegue la persona titular de la Consellería. Para tal fin, coordinará la actuación de los órganos competentes en materia de personal de las distintas consellerías y entidades dependientes y dictará las instrucciones oportunas'.

Más específicamente, en el apartado 2 de dicho artículo 22 del Decreto 30/2017 se atribuye a la Dirección Xeral de la Función Pública la competencia para la elaboración de los estudios y propuestas sobre las relaciones de puestos de trabajo, así como la elevación al Consello de la Xunta de las propuestas o modificaciones de las relaciones de puestos de trabajo para su aprobación.

Conforme al apartado 3.2 de aquel artículo 22 se encomienda más en concreto a la Subdirección General de Gestión, Programación y Ordenación de Personal, la competencia para la elaboración de estudios y propuestas de las relaciones de puestos de trabajo y sus modificaciones y la emisión del informe previo a estas.

En consecuencia, en el caso presente dicha normativa encomienda a la Dirección General de Función Pública competencia, no sólo para informar sobre la propuesta de la Consellería de Sanidad relativa a la modificación de la relación de puestos de trabajo de la misma, sino que también dispone de atribuciones para la emisión de propuestas diferentes, como pudieron ser: A) las 23 amortizaciones de puestos, que en el informe obrante a los folios 6 a 8 del expediente administrativo se justifica adecuadamente por encontrarse vacantes y tener la observación de que al hallarse vacantes había de operarse la transformación en plazas estatutarias, B) la unificación del requisito de conocimiento de la lengua gallega para los puestos a cubrir por personal de otras Administraciones, C) la supresión de méritos y titulaciones de muchos puestos al considerarse que, como regla general, para la correcta ejecución de las funciones de dichos puestos bastaba con la titulación y méritos exigidos para el acceso al grupo/subgrupo correspondiente, evaluable en los correspondientes procesos selectivos de acceso, y D) la amortización de once puestos más, asimismo vacantes, en informe complementario que figura a los folios 56 a 58 del expediente, y E) la modificación del subgrupo y cuerpo/escala de pertenencia de tres puestos de la jefatura de sección de los laboratorios de salud pública de Lugo, y modificación del cuerpo o escala del puesto de Subdirector Xeral de Inspección e Auditoría y acreditación dos servicios sanitarios, y corrección de ciertos errores de codificación, que se incluye asimismo en el citado informe complementario, y F) modificación en la forma da provisión de las plazas SA.C02.00.003.15770.003 (Servicio de xestión de proxectos de sistemas de información), SA.C02.00.003.15770.004 (servicio soporte e implantación), SA.C02.00.003.15770.005 (Servicio infraestructuras e arquitecturas tecnológicas) y SA.S05.00.001.15770.031 (Servicio xestión e coordinación do expediente profesional electrónico), que pasan a ser de libre designación, al margen de que posteriormente examinaremos si se justifica adecuadamente dicha medida.

Es cierto que la potestad de autoorganización de la Administración tiene como límite la proscripción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución española), y también lo es que en materia de función pública se prohíbe la delimitación de puestos ad hoc y la adscripción ad personam, porque en ningún caso está permitido que la inclusión en la RPT se realice con el objetivo de que uno o varios puestos sean cubiertos por personal predeterminado, pero ninguno de ambos riesgos se advierte en el caso de autos al ser la Dirección Xeral de Función Pública quien toma la iniciativa en determinados aspectos de aquella modificación de la relación puestos de trabajo de la Consellería de Sanidade, y, por el contrario, las iniciativas adoptadas en materia de amortizaciones están perfectamente justificadas al tratarse de puestos vacantes e incardinarse en procesos de transformación en personal estatutario, o la unificación del requisito de conocimiento de la lengua gallega para los puestos a cubrir por personal de otras Administraciones, que es iniciativa más de carácter organizativo, por lo que es lógico que haya sido adoptada por la Dirección Xeral de la Función Pública.

Consecuencia de lo anteriormente argumentado es que no puede acogerse la solicitud deducida con carácter principal en el suplico de la demanda, al no apreciarse la concurrencia de la causa de nulidad comprendida en el artículo 47.1.e de la Ley 39/2015.



TERCERO : Examen de la petición subsidiaria del recurso: nulidad de la forma de provisión de cuatro puestos.- Subsidiariamente postula la demandante que se proceda a la nulidad de la modificación en la forma da provisión de las plazas SA.C02.00.003.15770.003 (Servicio de xestión de proxectos de sistemas de información), SA.C02.00.003.15770.004 (servicio soporte e implantación), SA.C02.00.003.15770.005 (Servicio infraestructuras e arquitecturas tecnológicas) y SA.S05.00.001.15770.031 (Servicio xestión e coordinación do expediente profesional electrónico), por entender que no concurre causa para la aplicación de criterios de excepcionalidad que justifique que su provisión sea por el procedimiento de libre designación.

Dejando al margen lo relativo a la competencia de la Dirección Xeral de la Función Pública para introducir dicha modificación, que figura en el informe complementario de los folios 56 a 58 del expediente, lo cual ya ha sido examinado anteriormente, la recurrente alega que la Administración no justifica de manera suficiente y motivada aquella alteración en la forma de provisión, ya que no puede considerarse como tal la genérica referencia a que dichos puestos garantizan la protección de los datos personales, pues guardar secreto es un deber genérico de los funcionarios, conforme al artículo 74.ñ de la Ley 2/2015, por lo que no se puede entender que sea de especial responsabilidad aquella garantía, de modo que debe acudirse al genérico procedimiento de provisión mediante concurso, conforme al artículo 89 de la Ley 2/2015, máxime en función de la resolución de 25 de febrero de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, por la que se dictan instrucciones para la tramitación de relaciones de puestos de trabajo y la determinación de los criterios de excepcionalidad y funciones que definen las características que motivan la especial responsabilidad o cualificación profesional de los puestos de trabajo de libre designación, de nivel 28 o inferior, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia.

La libre designación como forma de provisión de determinados puestos de trabajo se recoge en el artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (coincidente con el mismo ordinal y contenido de la Ley 7/2007), según el cual: ' La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto'.

El artículo 90.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establece que ' El concurso ordinario es el procedimiento general de provisión de los puestos de trabajo que no tengan establecida otra forma de provisión en la relación de puestos de trabajo', teniendo relevancia para el caso presente que el segundo párrafo del artículo 91.1 dispone que ' Las jefaturas de servicio o puestos de nivel equivalente se proveerán por este sistema, salvo aquellos que, por sus especiales características, deban proveerse por el sistema de libre designación, con convocatoria pública'.

Por su parte, dispone el artículo 92.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia: ' La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto'.

En el apartado 2 de dicho artículo 92 se delimitan los puestos que pueden proveerse por este sistema de libre designación al establecer: ' Solamente pueden proveerse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública entre personal funcionario de carrera las vicesecretarías generales, las subdirecciones generales o equivalentes, las secretarías de altos cargos y, excepcionalmente, aquellos puestos de trabajo de especial responsabilidad o cualificación profesional que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo'.

Para una adecuada decisión de esta petición se hace preciso proceder a un repaso de la moderna jurisprudencia en la materia.

La libre designación como sistema de provisión de puestos de trabajo tiene carácter excepcional, y tal como se dice en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002 (recurso número 1418/2000) y 22 de abril de 2015, el nombramiento para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales ( letra f del artículo 54.1 de la Ley 30/92 (modificada por Ley 4/1999), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que solo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que estime que concurren en el/la solicitante para llegar a ocupar el puesto.

En consecuencia, a diferencia de lo que sucede en el concurso, en la libre designación el órgano competente para efectuar el nombramiento no está sujeto a ninguna baremación cuantitativa relativa a la antigüedad de los aspirantes, su experiencia previa, titulaciones académicas, formación, puestos de trabajo desempeñados, etc.

Las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1996 y 10 de abril de 2000, haciendo una síntesis de la normativa estatal contenida en el anterior artículo 20 de la Ley 30/1984, han declarado que el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: a) tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso; b) se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones; c) sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad); d) la objetivación de los puestos de esta última clase ('especial responsabilidad') está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, 'en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos....' y serán públicas, con la consecuencia de facilitación del control.

En el mismo sentido se han expresado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de enero y 16 de julio de 2007, 7 de abril de 2008, 11 y 30 de marzo, 20 y 22 de abril de 2009, en las que se insiste en el carácter excepcional de esta forma de provisión, que impone a la Administración la carga de justificar específicamente, en cada caso, la decisión de utilizar esta forma de provisión.

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 ha declarado que la ' la confianza no puede ser el único o principal elemento caracterizador de los puestos reservados a los funcionarios de carrera que tienen establecido el sistema de provisión de libre designación, por ser ello contrario al principio de profesionalización proclamado en nuestro actual ordenamiento administrativo y, también, por tener tal elemento su normal aplicación en la diferente figura del personal eventual', añadiendo que las 'funciones cuya especial 'naturaleza' son las únicas que permiten legalmente establecer el sistema de libre designación, tratándose de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, habrán de estar referidas a los puestos cuyos cometidos y atribuciones sean equiparables a las que en la LOFAGE corresponden a los Subdirectores generales o a aquellos otros que desempeñen funciones de Secretaría para órganos autonómicos que sean equiparables a los Altos Cargos de la Administración General del Estado', argumentando para ello que ' la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (norma hoy derogada, con efectos desde el 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única.c de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), ha optado por profesionalizar la mayoría de esos órganos directivos, al establecer la regla general de que los Secretarios técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales serán nombrados entre funcionarios de carrera de las Administraciones públicas (artículos 17 , 18 y 19 ); y, para hacer compatible dicha profesionalización con el espacio de libertad que debe ser es inherente a la superior dirección administrativa, ha dispuesto que el nombramiento y cese se acordará libremente por quienes tienen reconocida esta competencia'.

Finalmente, las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, 21 de mayo y 18 y 22 de junio de junio de 2012, reafirman dicha doctrina jurisprudencial.

Por ejemplo, en la de 21 de mayo de 2012 declara el Tribunal Supremo, ya bajo la vigencia del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, que la elección del procedimiento de libre designación para la provisión de determinados puestos de trabajo incluidos en la RPT del personal funcionario de la Administración autonómica y de sus organismos y entes públicos dependientes, exige una motivación específica, una justificación concreta de las razones por las que, a partir de los cometidos propios del puesto de trabajo, concurren los requisitos legalmente establecidos para que se provea por este procedimiento de libre designación; justificación que es necesaria desde el momento en que el Estatuto Básico del Empleado Público no altera la consideración que merecen el concurso y la libre designación como mecanismos de provisión de puestos de trabajo. El concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto legal, es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que la libre designación es la excepción. Como toda excepción a la regla ha de ser interpretada estrictamente y la Administración, cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de trabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deberá justificarlo de forma específica.

Y añade: 'Es cierto que el artículo 80.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, a diferencia del artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984 , no enumera, respecto de la Administración del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, puestos concretos que deban ser provistos por libre designación ni dice que deban serlo los de carácter directivo que este último precepto asimilaba a los mencionados expresamente y equiparaba a los de especial responsabilidad. Para la recurrente esto significa que no puede utilizarse como parámetro de la legalidad de la Relación de Puestos de Trabajo en este extremo el carácter directivo de los que se quieren cubrir del modo controvertido, aunque llame la atención que en la contestación a la demanda el Principado de Asturias acudiera a él para justificar la provisión por libre designación de diversos puestos impugnados.

Dejando ahora al margen la consideración de que difícilmente un puesto de carácter directivo puede ser ajeno a las notas de especial responsabilidad y confianza, exigidas por el invocado artículo 80.2 para que proceda la libre designación, sucede que esto último --la especial responsabilidad y la confianza-- es, precisamente, lo que ha buscado, puesto a puesto, en el expediente la sentencia, de manera que ha anulado la previsión del sistema de libre designación cuando no las ha encontrado mientras que la ha confirmado allí donde la ha visto debidamente justificada. Por tanto, ha aplicado escrupulosamente el precepto teniendo presente la jurisprudencia sentada sobre el particular'.

En la sentencia de 15/02/2013, Nº de Recurso: 300/2012,en su fundamento jurídico Sexto, refiere la Sala 3ª del Tribunal Supremo: 'Es preciso recordar la Sentencia de este Tribunal, de 31 de julio de 2012 (casación 1206/2010 ), en la que se sintetiza la doctrina jurisprudencial dictada sobre los criterios jurídicos a que ha de ajustarse la elección del sistema de libre designación para la provisión de puestos de trabajo, en los siguientes términos: 'La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que cuando se considere necesario acudir a él se haga, también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse (así se han manifestado, entre otras, la sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004 )'.

A lo que añade que 'esa justificación, para que pueda ser considerada suficiente, exige describir las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que depende la validez del sistema de libre designación, y que no bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto'.

Y concluye que, 'desde esa premisa jurisprudencial, una vez fue planteada la impugnación del sistema de libre designación establecido para esos concretos puestos de que se viene hablando, es a la Administración a la que corresponde identificar y justificar, en los términos que la jurisprudencia viene exigiendo, las singulares razones por las que optó por dicho sistema en cada uno de los puestos controvertidos'.

En el caso presente la única justificación que se ofrece para la elección del sistema de libre designación para las cuatro jefaturas de servicio mencionadas es la especial responsabilidad para garantizar la protección de los datos personales.

La decisión de la presente controversia exige dilucidar si el argumento esgrimido por la Administración, de cara a justificar la opción por el procedimiento de libre designación para la provisión de las jefaturas de unidad operativa, respeta el tenor del artículo 92 de la Ley 2/2015 y de la jurisprudencia antes mencionada, al contener una motivación razonable en base a las funciones que han sido encomendadas a dichos puestos.

En ese sentido ya hemos visto que en la jurisprudencia se exige que la justificación concreta de las razones justificativas que se ofrezcan ha de partir de los cometidos propios del puesto o puestos de trabajo de que se trate.

En el caso presente no se analizan las concretas funciones de los diferentes jefes de servicio, ni se acude al examen de los cometidos que le corresponden a cada uno de ellos.

Se enuncia el criterio genérico de excepcionalidad (especial responsabilidad), pero no se realiza un análisis de las funciones de los puestos ni se justifican las razones por las que, a partir de los cometidos propios de los puestos de trabajo, concurren los requisitos legalmente establecidos para que se provea por este procedimiento de libre designación, lo cual conlleva que está ausente una justificación concreta de la elección del sistema de libre designación.

Resulta evidente que la mera mención a la garantía de la protección de los datos personales resulta insuficiente, en primer lugar porque, según el artículo 74.ñ de la Ley 2/2015 es deber de todos los empleados públicos guardar secreto sobre las materias clasificadas y las demás de difusión prohibida legalmente, y mantener la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo, lo que implica no hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del interés público, y en segundo lugar porque no se ponen en relación los cometidos propios de cada uno de los puestos para argumentar la especial responsabilidad que en ellos representa la garantía de la protección de los datos personales a la que se alude.

A lo anterior ha de añadirse que tampoco ha servido de orientación para la elección del sistema de libre designación la resolución de 25 de febrero de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, en cuyo preámbulo se hace referencia expresa a las jefaturas de servicio, y se siguen las líneas marcadas por la jurisprudencia. Se dice en dicho preámbulo: ' Teniendo en cuenta que hasta este momento la forma de provisión de los puestos de trabajo de 'jefatura de servicio' era la libre designación, procede, en aplicación de la citada Ley 2/2015, adaptar las relaciones de puestos de trabajo a la nueva forma de provisión, es decir, modificar los puestos de libre designación a concurso específico.

Por lo tanto, el sistema de libre designación debe estar debidamente justificado para los puestos no tipificados específicamente en las relaciones de puestos de trabajo, sin que haya ninguna razón para que, con carácter general, se les adjudique esta condición a todos los puestos de trabajo que superen determinado nivel de complemento de destino. Con esta medida se conseguirá una función pública más profesionalizada y seleccionada de forma más objetiva, sin perjuicio de su capacitación y preparación para el desempeño del puesto.

La elección del sistema de libre designación comporta la necesidad de que la Administración aporte los elementos objetivos que permitan apreciar la pertinencia de su utilización. Son las funciones de los puestos las que deben revelar las características especiales que motiven la 'Especial responsabilidad o la cualificación profesional' y determinen, por lo tanto, su configuración como de libre designación. Pero es preciso acreditarlo justificadamente, de tal modo que el ejercicio de una potestad discrecional por parte de la Administración utilice elementos reglados que garanticen la ausencia de arbitrariedad'.

En el caso presente ni se aportan los elementos objetivos que permitan apreciar la pertinencia del empleo de aquella forma excepcional de provisión, ni se analizan las funciones de los puestos que revelen las características que motiven la especial responsabilidad, de modo que no existe justificación suficiente de la elección por la que se ha optado.

La disposición cuarta de dicha resolución de 25/2/2016 establece: ' Se entenderá que concurren criterios de excepcionalidad en aquellos puestos de trabajo, de nivel 28 o inferior, con funciones que impliquen el cumplimiento de alguna de las siguientes atribuciones: ...

5.1. Responsabilidad directa sobre los sistemas de protección de datos personales de niveles medio y alto según la clasificación establecida en los apartados 2 y 3 del artículo 81 del Reglamento de desarrollo de la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , aprobado por el Real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre'.

La especial responsabilidad que se menciona por la Xunta de Galicia parece aludir a la mencionada, pero sería necesario el examen de las funciones propias de cada una de las cuatro jefaturas de servicio para justificar su concurrencia en el caso concreto, lo cual no se hace ni en el informe complementario de los folios 56 a 58 del expediente ni en la propia relación de puestos de trabajo, y ni siquiera en el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 15 de septiembre de 2016 (DOG de 28 de septiembre), al que se refiere el citado informe complementario.

En definitiva, ha de prosperar el recurso en lo relativo a la cobertura de las cuatro jefaturas de servicio impugnadas, para cuya provisión ha de acudirse al sistema general del concurso específico para las jefaturas de servicio a que se refiere el artículo 91.1 de la Ley 2/2015.

Por todo lo cual procede la estimación de la petición subsidiaria del recurso.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse las costas a la Administración demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros el límite máximo en concepto de defensa de la demandante, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para exponer los motivos de impugnación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimamos la petición subsidiaria planteada en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación de servicios a ciudadanía del sindicato nacional Comisiones Obreras de Galicia contra la resolución de 28 de julio de 2017 de la Consellería de Facenda, por la que se ordena la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 28 de julio de 2017, de aprobación de la modificación de la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud, y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la modificación de dicha RPT en la forma de provisión de los puestos SA.C02.00.003.15770.003 (Servicio de xestión de proxectos de sistemas de información), SA.C02.00.003.15770.004 (servicio soporte e implantación), SA.C02.00.003.15770.005 (Servicio infraestructuras e arquitecturas tecnológicas) y SA.S05.00.001.15770.031 (Servicio xestión e coordinación do expediente profesional electrónico), por no concurrir causa para la aplicación de criterios de excepcionalidad, imponiendo a la demandada las costas, fijando en 1.500 euros el límite máximo en concepto de defensa de la demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0277-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.