Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 404/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 393/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 393/2018
SENTENCIA NUMERO 404/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DÑA. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
DÑA. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia 66/2018, de diez de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
¿ Administrativo número 4 de los de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 359/2016. Esta
sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 1.257/2016, de seis de septiembre, por
la que se resolvió el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial 71/2015, instruido con motivo
de la reclamación presentada por la demandante por la asistencia sanitaria prestada a ella misma y a su hija.
Son parte:
- APELANTE : DÑA. Eva , representado por la Procuradora DÑA. BEGOÑA MARTÍN GUTIÉRREZ y
dirigido por el Letrado DON BORJA AYESTARÁN BEA.
- APELADO : OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador DON
GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada DÑA. MARÍA BELÉN GREAVES BADILLO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DÑA. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario 359/2016, sentencia 66/2018, de diez de abril. Contra esta resolución, la representación procesal de doña Eva , quien actuaba por sí y por su hija, Irene , presentó, el tres de mayo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara nueva resolución revocatoria y conforme con lo solicitado en el escrito de demanda.



SEGUNDO.- El siete de mayo de 2018, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día diecisiete de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el once de septiembre del año en curso, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Eva se alza contra la sentencia 66/2018, de diez de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de los de Bilbao. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 1.257/2016, de seis de septiembre, por la que se resolvió el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial 71/2015, instruido con motivo de la reclamación presentada por la demandante por la asistencia sanitaria prestada a ella misma y a su hija.

Para empezar, la sentencia destaca que todos los informes periciales aportados a los autos (tanto los elaborados a instancias de la actora como de la demandada) coinciden en que las dolencias de la niña se deben a causas anteriores al parto y fuera de la posibilidad de control de los profesionales que lo atendieron.

A partir de ahí, explica que la única prueba en que se apoyaría la demanda sería la testifical del padre de la niña. Llama la atención sobre el hecho de que la matrona (quien también fue propuesta como testigo por la actora) manifestó que no recordaba nada de ese parto. Y ello, según su criterio, sugeriría que en el mismo no ocurrió nada especial. Seguidamente, expone qué es lo que el padre manifestó en el acto de la vista. Y señala que nada de lo dicho por él aparece reflejado en el historial médico. Además, considera que nada de ello guardaría un nexo causal con la enfermedad padecida por la niña.

Llegados a este punto, el magistrado llega a la conclusión de que no se ha acreditado que haya existido una actuación negligente de los profesionales ni que las dolencias de la pequeña tengan relación con el parto.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza doña Eva , quien actúa por sí y en representación de su hija menor de edad, Irene .

El recurso se basa en la idea de que la asistencia al parto fue irregular. Explica que la sentencia habría omitido el dato de que las 7.10 horas hubo de suministrarse a la parturienta un refuerzo de anestesia epidural.

Además, se le habría realizado una exploración. Como consecuencia de esta, se habría comprobado que la dilatación era completa. De hecho, la niña habría nacido doce minutos después de la administración de ese refuerzo. Considera que carece de lógica que se suministrara anestesia cuando el parto era inminente.

Igualmente, entiende que no sería normal que la exploración se hiciese después de proporcionar esa segunda dosis de anestesia.

A continuación, defiende que en el propio expediente administrativo aparecería reflejado que los hechos sucedieron tal y como se recoge en la demanda. Además, esta sucesión de hechos habría sido corroborada por don Ángel Daniel , padre de la niña y esposo de la demandante. De tal modo que considera acreditada esta sucesión de los hechos. Y entiende que de esta se deduciría que la asistencia prestada fue irregular.

En segundo lugar, el recurso se sustenta en la idea de que Irene nació con hipoxia perinatal que fue consecuencia de esa asistencia irregular. Dado que la sentencia niega que el supuesto acceso tardío al paritorio tenga relación causal con la asfixia perinatal, se pregunta cuál fue la causa de esta. Expone cómo era la demandada la que tenía los medios para determinarla y, sin embargo, no lo habría hecho. A partir de ahí, considera que la única causa plausible de la asfixia perinatal sería el acceso tardío al paritorio de doña Eva .

La tercera idea sobre la que gira el recurso es la de que la tetraparesia espástica severa que sufre Irene es consecuencia de esa asfixia perinatal. Explica que las encefalopatías del recién nacido son el resultado de un problema hipóxico acaecido durante el parto cuando se dan las tres circunstancias siguientes: · ·Evidencia de acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto. En el caso de Irene , el ph fue de 6,80. Por lo tanto, se daría esta circunstancia.

· ·Comienzo temprano de una encefalopatía neonatal severa o moderada en niños nacidos con 34 o más semanas de gestación. Considera que también se daría esta circunstancia, dado que la niña habría nacido con 40 semanas de gestación y el comienzo de la encefalopatía neonatal fue temprano, dado que a los seis meses ya acudía a consultas de neuropediatría.

· ·Parálisis cerebral de los tipos de cuadriplejia espástica o discinética. Irene sufre tetraparesia espástica severa, lo cual sería encuadrable en la cuadriplejia espástica. En consecuencia, también se daría esta circunstancia.

· ·Exclusión de otras etiologías identificables. En este caso, no se habría puesto de manifiesto ninguna otra de esas etiologías. De tal forma que habría que excluirlas.

Al concurrir todas estas circunstancias en Irene , el recurso concluye que la encefalopatía padecida por la niña fue causada por un problema hipóxico perinatal. Considera que, de no haber sido así, correspondía a la administración demostrarlo. Sin embargo, esto no se habría hecho.

Por otro lado, señala que la prueba pericial practicada se limitó a certificar que de la documentación estudiada no resultaba la existencia de mala praxis. Ahora bien, explica que ninguno de esos peritos estuvo presente durante el parto. Quien sí estuvo fue la demandada, a través de los profesionales a su servicio. De modo que le correspondía a esta identificar una etiología que descartara la hipoxia perinatal como causa de la parálisis cerebral. Sin embargo, no se daría ninguna explicación a este respecto. Por ello, entiende que estaría fuera de toda duda la idea de que el funcionamiento anormal de los servicios públicos se produciría por el acceso tardío al paritorio. Como consecuencia de ello, habría tenido lugar una hipoxia perinatal que derivó en la parálisis cerebral padecida por Irene .



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Para empezar, nos recuerda cuál es la finalidad del recurso de apelación y que la función revisora del tribunal ad quem sobre la valoración de la prueba practicada en primera instancia ha de ejercerse con ponderación. Igualmente, señala que el recurso ha de hacer un análisis crítico de la sentencia de instancia.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el escrito del recurso sería una mera repetición de los argumentos ya expuestos en la primera instancia y que fueron debidamente contestadas en la sentencia.

Finalmente, la administración explica que toda la prueba practicada, salvo el testimonio del marido de la demandante, corroboraría que la asistencia prestada a doña Eva durante el parto fue correcta.



CUARTO.- Visto el contenido del escrito que formula el recurso de apelación, conviene recordar la naturaleza del mismo. Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de quince de febrero de 1996 precisa que '[e]l recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos (¿) Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de febrero de 1997 señala, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente '(¿) (d)el recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente ha incurrido en errónea aplicación de las normas o en incongruencia o en inaplicación de la normativa procedente o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal ad quem sino una verdadera revisión de la sentencia apelada.' En el caso que nos ocupa, el recurso de apelación no contiene crítica suficiente de la sentencia de instancia, dado que se limita a reproducir literalmente el escrito de conclusiones. Estas alegaciones ya fueron suficientemente respondidas por el juzgador de instancia. Y esas respuestas serían las que debería haber criticado el recurso de apelación. Sin embargo, no lo ha hecho. Y esta es razón suficiente para desestimarlo y confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Pese a que, como ya hemos explicado, el recurso merece ser desestimado solo por el motivo que acabamos de exponer en el fundamento anterior, no podemos, dado lo elevado de la indemnización reclamada y lo delicado del caso, sino realizar unos apuntes sobre el fondo del asunto.

El recurso planteado por la representación procesal de doña Eva y su hija se basa en la idea de que la parálisis cerebral sufrida por esta fue causa de una hipoxia perinatal debida a una deficiente asistencia recibida durante el parto, al demorarse demasiado al llevar a la madre al paritorio. Considera que existe prueba suficiente de esa realidad. En concreto, se refiere a un documento obrante en el folio 254 del expediente administrativo y al testimonio de don Ángel Daniel , padre de la criatura. Además, alude al criterio de la facilidad probatoria para afirmar que correspondería a la administración demostrar que el padecimiento de la niña tendría un origen distinto. Sin embargo, no se habría practicado ninguna prueba en ese sentido.

Para resolver la cuestión relativa a la prueba sobre la negligencia médica, no está de más recordar que en la jurisprudencia actual el régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en el ámbito sanitario gira en torno a la idea de infracción de la lex artis . Esto se entiende como una infracción del deber de diligencia exigible al profesional sanitario. Es cierto que, en un primer momento, el Tribunal Supremo optó por una objetivación de la responsabilidad en materia sanitaria (así, sentencia del Tribunal Supremo de catorce de junio de 1991, recurso de apelación 859/1985 ). Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actual rechaza de plano esa idea de la responsabilidad objetiva. Así, se entiende que no es suficiente con que se haya ocasionado una lesión (lo cual extendería la responsabilidad de la administración más allá de lo razonable).

Además, es preciso acudir al mencionado criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, con independencia de cuál sea el resultado ocasionado al paciente, habida cuenta de que no es posible garantizar la sanación o salud de este. Por tanto, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una infracción de la lex artis no se puede imputar responsabilidad alguna a la administración, por muy triste que haya sido el resultado alcanzado. Esta idea es coherente con el hecho de que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas las ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen.

A partir de aquí, está generalmente admitido que la prestación sanitaria constituye una obligación de medios que implica lo siguiente: utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y que estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales; informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico; y continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos en caso de abandono del tratamiento (en este sentido, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diecinueve de mayo de 2015, recurso de casación 4.397/2010 ).

En cualquier caso, para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial en la administración es preciso que se haya producido un daño que sea consecuencia de esa infracción de la lex artis .

A partir de aquí, procede examinar si la parte actora ha logrado acreditar que la enfermedad sufrida por Irene es un daño causado por la mala asistencia recibida durante el parto. Pues bien, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales que explican cuál es la facultad conferida al órgano de apelación en la revisión de la valoración de la prueba practicada en primera instancia (por todas, sentencia de esta sala 326/2016, de doce de julio). La primera idea que debemos destacar es la de que la valoración de las pruebas llevadas a cabo de acuerdo con el principio de inmediación judicial es tarea básica del juzgador de instancia. De tal modo que esa valoración solo puede ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho o las reglas de la lógica.

Pues bien, examinada la sentencia de instancia, no cabe sino concluir que el razonamiento elaborado por la juzgadora se acomoda perfectamente a las normas de la lógica y la coherencia, sin que se aprecie defecto alguno que aconseje corregir su criterio.

Lo primero que hemos de destacar es que los tres informes periciales aportados a los autos (incluido el elaborado a instancias de la parte actora) son coincidentes en cuanto a que la parálisis cerebral sufrida por Irene no tiene su origen en una hipoxia perinatal. También en el informe del médico inspector (folios 260 y siguientes del expediente administrativo) se señala que 'no hay relación de causalidad entre el cuadro de parálisis cerebral infantil que padece la niña Irene y la asistencia dispensada en el Hospital Universitario de DIRECCION000 '. De hecho, esta idea ya le fue explicada por los facultativos a los padres desde un primer momento. Así, en el folio 44 del expediente administrativo consta informe de neurología de dieciséis de agosto de 2010 en el que se refleja lo siguiente: 'Explicamos que aunque fue necesario reanimar de recién nacida y el Ph del cordón fue bajo, la causa del problema de Irene es prenatal'. Ya un año antes, el veinticinco de agosto de 2009, se elaboró otro informe en neurología (folio 45 del expediente administrativo) donde, en ese mismo sentido, se recoge lo siguiente: 'Explicamos que aunque fue necesario reanimar de recién nacida y el Ph del cordón fue bajo, creemos que la causa del problema de Irene es prenatal pues la microcefalia ya era muy llamativa al nacimiento'. En efecto, en la hoja de historia neonatal (folio 78 del expediente administrativo) ya se refleja 'aparente microcefalia'. Igualmente, en la hoja de evolución (folios ochenta y siguientes del expediente administrativo), en la anotación del día del nacimiento ( NUM000 de 2007) se habla de microcefalia. Esa misma anotación se incluye en el día del nacimiento en la hoja de evolución de enfermería (folios 102 y siguientes del expediente administrativo) y en la hoja de control del servicio de farmacia (folio 106 del expediente administrativo). De tal modo que ya desde el nacimiento se apreciaba la microcefalia de doña Irene . Sin embargo, esta, según consta en los informes de los distintos expertos, de haber sido causada por hipoxia perinatal, únicamente se habría manifestado tiempo después. De hecho, en el informe de doña Leocadia (folios 129 y siguientes de las actuaciones), médico especialista en pediatría y áreas específicas y neuropediatría, se explica que el perímetro craneal bajo que ya presentaba la niña al nacer indica que el desarrollo previo del cerebro no era normal. Igualmente, se hace referencia, en los informes periciales, al hecho de que la ecografía y el TAC cerebrales practicados a la pequeña después de su nacimiento daban como resultado la presencia de un adelgazamiento del cuerpo calloso y atrofia parietal y frontal bilateral. Pues bien, los expertos explicaron que este hallazgo únicamente se comprendía si el daño sufrido por el cerebro de la niña había tenido lugar unas semanas antes. A este respecto, el informe de doña Leocadia destaca el que la ecografía cerebral no mostraba signos de edema con aumento de la ecogenicidad del parénquima cerebral y obliteración de los espacios subaracnoideos. Esos hallazgos serían indicativos de que el daño cerebral fue previo al parto. También destacó don Teodulfo , jefe del servicio del Hospital Universitario DIRECCION001 de Canarias, el hecho de que el test Apgar pasó de cuatro a diez en cinco minutos. Y explicaron cómo esto era indicativo de que no hubo sufrimiento fetal.

Pues bien, todos estos datos, según todos los peritos que intervinieron en el proceso, serían indicativos de que la parálisis cerebral que sufre Irene es previa al parto. Y lo cierto es que la parte actora no ha sido capaz de dar ninguna explicación a los mismos. En efecto, no hay ningún informe médico que sostenga que la microcefalia o los resultados de la ecografía cerebral o del test de Apbar son compatibles con que la parálisis cerebral sea consecuencia de sufrimiento fetal.

Las pretensiones de la parte actora se sustentan sobre dos elementos: el testimonio del padre y un artículo sacado de internet donde se recogerían las circunstancias que indicarían que la parálisis cerebral es fruto de hipoxia perinatal. En cuanto a la primera prueba, hemos de decir que no aporta nada en cuanto a la relación de causalidad entre la enfermedad de la niña y la supuesta mala atención durante el parto. De tal modo que no sirve para aclarar este punto trascendental para resolver el pleito. En cuanto al segundo, lo primero que hemos de decir es que un artículo periodístico no puede servir para contrarrestar una prueba pericial tan contundente como la que existe en este caso. Hemos de tener en cuenta que aquel no está referido a este supuesto en concreto. Ello supone que quien lo redactó no examinó a la niña ni tuvo en cuenta sus circunstancias concretas. Por lo demás, pese a que el letrado concluye que todos los parámetros indicados en ese artículo concurren en Irene , lo cierto es que esto no pasa de ser una apreciación subjetiva suya. De hecho, el perito don Teodulfo explicó que no se había producido el comienzo temprano de la encefalopatía neonatal severa. Señaló que esta se da cuando tiene lugar inmediatamente después del parto. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, tardó tiempo en aparecer (de hecho, el propio recurso lo fija en seis meses). De tal modo que tampoco se habría acreditado la concurrencia de todas esas circunstancias en las que el propio recurso apoya su tesis.

La conclusión que hemos de extraer de lo expuesto, es la de que no cabe sino la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado por doña Eva y la confirmación de la sentencia de instancia también en cuanto al fondo.



SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, procede la imposición de costas a la parte demandante, si bien limitadas en todos sus conceptos a la cantidad de 3.000 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 393/2018, planteado por la representación procesal de doña Eva , actuando por sí misma y por su hija menor de edad, Irene , contra la sentencia 66/2018, de diez de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de los de Bilbao en el recurso contencioso ¿ administrativo 359/2016, que confirmamos íntegramente.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, si bien limitadas por todos sus conceptos a la cantidad de tres mil (3.000) euros.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0393 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.