Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 404/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 146/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0002043
RECURSO DE APELACIÓN 146/2018
SENTENCIA NUMERO 404
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso de apelación número 146/2018, interpuesto por don Abel , doña Lorena , doña Lourdes
y doña Luz , representados por el Procuradora de los Tribunales don Fernando García Sevilla, contra el Auto
de 11 de noviembre de 2.017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el
procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 44/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid,
representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de noviembre de 2.017 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 34 de Madrid en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 44/2017 por el que se autorizaba al Ayuntamiento de Madrid la entrada en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , 28051 de Madrid a fin de dar cumplimiento al Decreto de la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de 2 de febrero de 2016.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 23 de mayo de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .



CUARTO.- Por Acuerdo de 24 de abril de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Abel , doña Lorena , doña Lourdes y doña Luz contra el Auto de 11 de noviembre de 2.017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 34 de Madrid en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 44/2017 por el que se autorizaba al Ayuntamiento de Madrid la entrada en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , 28051 de Madrid a fin de dar cumplimiento al Decreto de la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de 2 de febrero de 2016 que ordena la ejecución subsidiaria para la realización de las obras de demolición del cerramiento de piscina realizada sobre el espacio libre de la parcela a nivel de planta NUM001 así como su restitución a su estado original que fue acordada por Resolución de 28 de junio de 2013.

La parte dispositiva de dicha resolución es del siguiente tenor literal: 'AUTORIZAR al Ayuntamiento de Madrid a entrar en el inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 , 28051 de Madrid, a fin de dar cumplimiento al Decreto de la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de 2 de febrero de 2016, que ordena la ejecución subsidiaria para la realización de las obras de demolición del cerramiento de piscina realizada sobre el espacio libre de la parcela a nivel de planta NUM001 así como su restitución a su estado original.

La entrada en el inmueble, que se realizará por el personal que designe el mencionado Ayuntamiento, con el auxilio, si fuere necesario, de miembros de las fuerzas de seguridad, deberá llevarse a efecto el día que señale el órgano administrativo, en el plazo de dos meses desde la fecha de esta resolución, en horas diurnas y con un preaviso de al menos DIEZ DÍAS, debiendo dar cuenta a este Juzgado de la realización de la entrada y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo.

Entréguese testimonio de esta resolución a la Administración solicitante, indicándose igualmente que dicha entrada deberá verificarse en horas diurnas y que en la misma deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto'.



SEGUNDO.- Los arriba citados formulan recurso de apelación frente al meritado Auto señalando que la orden de demolición, en ejecución subsidiaria, de las obras ejecutadas en la CALLE000 NUM000 es nula de pleno derecho, al producir indefensión y vulnerar el derecho de defensa de doña Lorena , doña Lourdes y doña Luz , pues no han tenido posibilidad de oponerse o allanarse a la misma, ni de solicitar la legalización de las obras cuya demolición se quiere ejecutar.

Señalan que se trata de llevar a cabo la ejecución subsidiaria de una sentencia del año 2014, por lo que fue dictada, sin notificársela a sus propietarias, y sin ni siquiera ser emplazadas en el procedimiento, a pesar de tener la legitimación pasiva en el mismo por lo que se vulnera el derecho de defensa.

El Ayuntamiento se opuso al recurso de apelación indicando que si se atiende a los apellidos de doña Luz y doña Lourdes , se deduce claramente que las mismas son hijas de Abel que es aquél contra quien se dirigió el procedimiento original, el que concluyó con la orden de demolición. Orden que fue objeto de impugnación ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por Don Abel y que finalizó mediante sentencia de fecha 11 de diciembre de 2014 (PO 32/2014 seguido ante el Juzgado Contencioso-administrativo nº 6 de Madrid ), desestimatoria de las pretensiones del recurrente y, por tanto, confirmatoria de la orden de demolición y que devino firme y consentida. En consecuencia, y ante la falta de cumplimiento de la orden de demolición se tramitó el correspondiente expediente de ejecución subsidiaria que es el que ha dado lugar a la autorización de entrada en domicilio solicitada.



TERCERO.- Como es bien sabido los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 38 , 98 y 99 de la Ley 39/2015 ) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 117 LPACAP) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares , arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico. En este sentido, el artículo 99 ya citado dispone que 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial'. En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual (Artículo 100.1º y 2º LPACAP). De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. El artículo 100.3 LPACAP se refiere a esta salvedad, con carácter general. La propia LJPACAP, en su artículo 100.3º alude al supuesto más característico, que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el artículo 8.5º LJCA . Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc. No se requiere, en cambio, para la ejecución de sentencias firmes ( STC 160/1991 ), ya que se presume que en tales casos la sentencia suple o incorpora la intervención judicial específica requerida. Salvo en estos casos, la Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.



CUARTO.- Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (recurso 495/2018) ' Este Tribunal en lo relativo a las solicitudes de autorización de entrada en lugares cerrados ha declarado que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico, sometiendo la ejecución de los actos administrativos que precisen la entrada en un inmueble que constituya morada de un ciudadano, se configura como un procedimiento de garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio previstos y protegidos en el artículo 18 de la Constitución . La función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la existencia de acto administrativo susceptible de ejecución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valores los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aún cuando el acto administrativo sea regular la autorización, puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo más gravosos para la administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, más en el caso presente habida cuenta los intereses en conflicto, y el acto administrativo a ejecutar que consiste en una orden de demolición la única opción es el acceso al domicilio negado por el recurrente.



SEGUNDO.- De lo anteriormente expresado bien puede concluirse que el proceso seguido lo es en relación con el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y no en relación con el derecho de propiedad por ello el apartado 5º del artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa cuando regula la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo para este procedimiento se refiere a las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, mas dicha titularidad no es la del derecho de propiedad sino la titularidad del derecho a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio. Como señala la Sentencia de 8 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Primera ) que señala que la misma doctrina resume el objeto de análisis por el Juez, partiendo de que no puede hacer un examen completo de legalidad del acto administrativo como haría en un recurso ordinario y de que tampoco puede limitarse a un automatismo formal, en los siguientes puntos que deberá constatar y valorar: a) que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, b) la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, c) que el acto sea dictado por la autoridad competente, d) que el acto aparezca fundado en Derecho, e) que el acto sea necesario para alcanzar el fin perseguido, f) que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, y g) la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivada de la ejecutoriedad del acto administrativo. Los anteriores puntos hay que analizarlos desde un criterio de proporcionalidad que evite entradas que no resulten estrictamente necesarias para la consecución del fin perseguido por la Administración

TERCERO.- El núcleo esencial de la decisión judicial autorizando o no la entrada en el domicilio o en el lugar cerrado está constituido por el denominado 'juicio de proporcionalidad' como señala la Sentencia de 1 de febrero de 2008 de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio. En igual sentido la Sentencia esta sección 2ª de 5 de Junio de 2008 concretando el ámbito del Juicio de proporcionalidad señala que la recurrente confunde el juicio de proporcionalidad que ha de realizar el juez de instancia, ya que no se trata de valorar si el acto administrativo que se pretende ejecutar es proporcional respecto a la situación de hecho, cuestión esta de fondo que habrá de ser discutida (como por otra parte lo ha sido en el correspondiente el recurso contencioso-administrativo), sino que lo que ha de ser proporcional es la entrada en el lugar cerrado para proceder a la ejecución del acto. En otras palabras si el acto administrativo puede ser ejecutado por otro medio menos gravoso que violentando los derechos a la intimidad personal y la inviolabilidad del domicilio protegidos constitucionalmente. Como señala la Sentencia de 19 de Junio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra la extensión del control judicial en este proceso judicial consiste en verificar si concurren las condiciones extrínsecas de legalidad del acto administrativo objeto de ejecución, lo que es equiparable a la inexistencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en el mismo, o a que la Administración pretenda actuar en vía de hecho. Los motivos de legalidad ordinarios son ajenos a este proceso y han de hacerse valer, en su caso, en el oportuno recurso ordinario. Así debe apreciarse y revisarse, entre otros aspectos, la competencia de órgano autor de acto (de aquel cuya ejecución se pretende por esta vía y no de otros anteriores con los que pueda haber conexión y sin perjuicio de su impugnación conforme a derecho pero ajenos al objeto de esta litis) y la proporcionalidad de la medida en una doble perspectiva: una formal de la preceptiva motivación adecuada del acto a ejecutar y otra material de la necesidad y adecuación de tal medida para la ejecución del acto; todo ello con la existencia del presupuesto previo y necesario ( y por ende revisable por el Juez STC 137/1985 ) de la existencia de un acto administrativo declarativo y de un requerimiento de ejecución voluntaria de acto debidamente notificados ( en acto cuya ejecución se pretende y no otros anteriores o posterior que pudieran tener conexión material con el debatido). Por último la Sentencia de 10 de diciembre de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha afirma que los Juzgados y Tribunales que controlan la legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad son los pertenecientes al orden contencioso-administrativo, llevando a cabo su control, conforme a las reglas de competencia y procedimiento establecidas en la Ley Jurisdiccional. Por ello, en la autorización solicitada por la Administración el Juez de lo Contencioso-Administrativo debe verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias.

Las pretensiones que excedan de dichos pronunciamientos deberán ejercitarse a través de la presentación del correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa, o en su caso ante la Jurisdicción Civil, con arreglo a las normas procedimentales que resulten aplicables, entre las que se incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos administrativos en vía de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos implicados (fundamento jurídico cuarto del Auto del Tribunal Constitucional 371/1991, de 16 de Diciembre )'.

En el caso concreto sometido a nuestra consideración apareciendo la resolución administrativa que pretende ejecutarse, que no es otra que el incumplimiento de la orden de demolición judicialmente confirmada y que sirve de base a la ejecución sustitutoria acordada por su incumplimiento, está prima facie suficientemente motivada y dictada por autoridad pertinente dentro de sus competencias, resulta incuestionable la necesidad de entrar en el domicilio del obligado para la ejecución del acto y la adecuación de la medida para la finalidad pretendida, al constar en la documentación que obra en el expediente que fue girada visita por los técnicos municipales que constataron el incumplimiento de la orden de demolición y habiéndose requerido al que fuera recurrente en el procedimiento judicial sin que no conste que siga viviendo en dicho domicilio a los anteriores efectos sin haber dado el interesado el debido cumplimiento a lo acordado.

En este procedimiento de autorización de entrada en domicilio debe analizarse si existe o no título que habilite la solicitud de autorización, título que en el presente caso concurre como hemos visto antes. También debe analizarse si dicho título reviste una apariencia de legalidad, lo que también concurre pues se trata de ejecutar resolución administrativa firme y confirmada por sentencia judicial. También debe ponderarse si la autorización es necesaria y proporcionada, lo que también concurre pues se trata de ejecutar subsidiariamente una demolición no llevada a efecto voluntariamente por los obligados pues no es posible conseguir la finalidad de la resolución administrativa (la demolición), por otros medios, siendo la única opción para ejecutar la demolición el acceso al domicilio, acceso negado por los interesados. Por último están los apelantes que si bien pudieran estar legitimados pasivamente en la autorización por sus títulos sobre la vivienda, su argumentación excede ampliamente de lo que ha de ser objeto de un procedimiento como el que nos ocupa, circunscrito, como quedó anticipado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, a la pertinencia de conceder autorización judicial para la entrada en domicilio y al que resultan por completo ajenas cuestiones como la aludida dado que estamos ante obligaciones propter rem y los efectos de sus posibles derechos sobre el inmueble deben hacerse efectivos en aquel procedimiento si entendieron que se les causó indefensión por no haber sido emplazados, pero mientras exista una Sentencia judicial que determina la legalidad de la actuación municipal la misma ha de ejecutarse en sus propios términos y la dictada conlleva la demolición de lo construido ilegalmente, tal y como se exige.

Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto procedía acceder a la solicitud de autorización domiciliaria tal y como hizo el Juzgador de instancia por lo que procederá la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas a los apelantes, si bien con la limitación de los honorarios del Letrado del Ayuntamiento a un máximo de 600 euros, atendida la complejidad del asunto y a la actividad desplegada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Abel , doña Lorena , doña Lourdes y doña Luz contra el Auto de 11 de noviembre de 2.017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 44/2017, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia a los apelantes en los términos fijados en el último fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0146-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0146-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano