Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 404/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 810/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 810/2018

SENTENCIA NÚMERO 404/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número , en el que se impugna : la resolución de 28 de agosto de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda la sanción de expulsión del recurrente, por aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 de 11 de enero.

Son parte:

- APELANTE: D. Herminio, representado por la Procuradora Dª. MAITANE CRESPO ATÍN y dirigido por la Letrada Dª. IRUNE ANE CUEVAS EGUIZABAL.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Herminio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia en base a los hechos y fundamentos de derechos en él expresados.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 3 de octubre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 01/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 114/2018 de 21 de junio de 2018 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 715/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Herminio contra la resolución de 28 de agosto de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda la sanción de expulsión del recurrente, por aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 de 11 de enero.

El apelante invoca el principio de proporcionalidad, y expone que desde el 7 de marzo de 2016 ha vivido en Eibar con su hermana, su cuñado y sus sobrinas, y que llegó con 19 años, dedicándose a cuidar a sus sobrinas.

SEGUNDO.-La posición de esta Sección se plasma en la STSJPV núm. 557 de 3 de diciembre de 2018 (recurso de apelación núm. 1040/2017), entre otras. En esta sentencia decimos en el fundamento jurídico sexto:

' Ciudadano extranjero en situación irregular; doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17 ; expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

El segundo ámbito del debate incide en el quebranto del principio de proporcionalidad según el recurso de apelación, en relación con la sanción de expulsión, impuesta por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

La Sala debe responder aplicando la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17 .

Sin necesidad de profundizar en los antecedentes sobre el conflicto de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que enlaza con los antecedentes de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , en relación con la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento y del Consejo, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debemos considerar relevante la conclusión alcanzada por la STS de 12 de junio de 2018, recaída en el recurso de casación 2958/17 que, en lo que interesa, ha establecido como doctrina, partiendo de las conclusiones extraídas de la citada STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , como concluye en su FJ 6º, que la expulsión es la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , para el supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución .

Doctrina que supone dejar sin efecto lo que esta Sección Segunda ha venido reiteradamente concluyendo.

Debemos recuperar el contenido de los arts. 5, dentro del Capítulo I sobre la disposiciones generales, y 6, dentro del Capítulo II sobre la finalización de la situación irregular, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular:

< < Artículo 5 No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Artículo 6 Decisión de retorno

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional > > .

El primero, recoge supuestos que conducen a respetar el principio de no devolución y, el segundo, plasma las pautas en las que se desenvuelve la obligación de los Estados de dictar la decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular así como las excepciones en los apartados 2 a 5.

No estamos aquí, en este supuesto, ante las circunstancias que justificaran respetar el principio de no devolución y ante las excepciones de la obligación de decisión de retorno.

Por ello, no cabe sino excluir de relevancia el alegato que respondemos, al tener que ratificar la procedencia de la sanción de expulsión, por lo que implica la resolución de la Administración que la impuso por infracción grave de estancia irregular, como decisión de retorno, por ser consecuencia debida de la Directiva 2008/115/CE, por no estar ante ninguno de los supuestos de excepción recogidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma, sin que entren en aplicación los principios o pautas de aplicación de su art. 5, efectos a cuyo tenor nos remitimos y que previamente hemos dejado recogidos. '

Recientemente la STS 38/2019 de 21 de enero (recurso de casación 4856/2017 ) en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto dice:

'CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

QUINTO.- La interpretación de las normas que se acaba de establecer conduce a la estimación del recurso, en cuanto la Sala de instancia, interpretando el alcance de los términos 'razones humanitarias y razones ..de otro tipo' a que se refiere el art. 6.4 de la Directiva, en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado, concluye que 'la Administración, al elegir como sanción la expulsión en lugar de la de multa, infringió el principio de proporcionalidad, al no compadecerse con lo normado en la indicada Directiva', planteamiento que reproduce la jurisprudencia que, según se ha expuesto, ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.'

La parte apelante sostiene su posición en jurisprudencia incluso anterior al RD 557/2011, y desconociendo la jurisprudencia aplicable, y que obliga a la Sala. Procede, por ello, mantener la sentencia dictada.

TERCERO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas considerando que existe un cambio de criterio de esta Sección, al asumirse la STS de 12 de junio de 2018.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Herminio, DEBEMOS DECLARAR AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA NÚM. 114/2018 DE 21 DE JUNIO DE 2018 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 715/2017 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN .

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0810 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.