Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 405/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 378/2015 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000378/2015
N.I.G.: 03014-45-3-2015-000152
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA 405/2017
Iltmos./Ilmas.Sres.Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 21 de julio de 2017.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 378/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Elvira , representada por el Procurador D. Pedro Frau Granero y defendida por el Letrado D. Jacob
Botella Peidró, y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representaday
dirigidapor la Abogacía de la Generalitat, recurso interpuesto contra resolución de 29/mayo/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 29/mayo/2015 del Director general de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la que se desestima la reclamación presentada por la ahora demandante el 07/mayo/2015, por la que solicitaba la adjudicación de la plaza de Matrona en el Hospital Universitario de La Plana a la recurrente por ser la primera reserva del turno libre y la siguiente aspirante por orden de puntuación, por haber renunciado tácitamente Dña. Francisca , a su plaza en ese centro hospitalario ' al no haber tomado posesión de la misma de forma consciente y consecuente, dejando transcurrir sin más el plazo fijado para la toma de posesión' en el concurso-oposición para la provisión de vacantes de Matrona de Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, convocada por resolución del 24/ marzo/2011.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2017, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso está constituido por la resolución de 29/mayo/2015 del Director general de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la que se desestima la reclamación presentada por la ahora demandante el 07/mayo/2015, por la que solicitaba la adjudicación de la plaza de Matrona en el Hospital Universitario de La Plana a la recurrente por ser la primera reserva del turno libre y la siguiente aspirante por orden de puntuación, por haber renunciado tácitamente Dña. Francisca , a su plaza en ese centro hospitalario ' al no haber tomado posesión de la misma de forma consciente y consecuente, dejando transcurrir sin más el plazo fijado para la toma de posesión' en el concurso-oposición para la provisión de vacantes de Matrona de Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, convocada por resolución del 24/marzo/2011.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión se contraen en sustancia a lo siguiente: - La demandante concurrió al indicado concurso-oposición habiendo obtenido una puntuación de baremo de 31,72 puntos y una puntuación total de 106,72.

- Por Resolución de 23/enero/2015 el Director General de Recursos Humanos de la Sanidad se ofertan las plazas a las personas aspirantes aprobadas; la Sra. Elvira quedó como 'primera reserva turno libre'.

- Por Resolución de 27/febrero/2015 se nombran a los aspirantes aprobados.

- Se reseña lo dispuesto en las bases 6.5 y 7 de la convocatoria.

- Se recuerda que en la resolución de 27/febrero/2015 se estipula que el plazo de toma de posesión es de un mes, desde el día siguiente a su publicación, expresando que ' perderán los derechos derivados de su participación en el proceso selectivo quienes, transcurrido dicho plazo, no se hayan incorporado a su destino, salvo causa de fuerza mayor'.

- La demandante tuvo conocimiento de que Dña. Francisca , n.º NUM000 en el turno libre, había renunciado a su plaza de Matrona en el Hospital Universitario de la Plana, al no haber tomado posesión de forma consciente y consecuente.

Considera la demandante que a fin de asegurar la cobertura de las plazas convocadas, al producirse esa renuncia, esa plaza debe ser adjudicadaa la siguiente aspirante por orden de puntuación, a la recurrente, por ser la primera en la reserva del turno libre, conforme a lo dispuesto en el art. 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) y art. 58 de la Ley 10/2010, de 09/julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana (LOFPV).

Se remite a la base 6.6. de la convocatoria; también a las convocatorias de otras Administraciones Públicas que prevén otros regímenes en el caso de renuncia, tácita o expresa, o en el defalta de toma de posesión en plazo. Y sobre esa base se arguye que nada se estipula ante un caso como el presente en el caso de renuncias ' antes desu nombramiento o toma de posesión' . Se alega que no se puede dejar al arbitrio de la Consellería la posibilidad de dejar desierta la plaza de Matrona cuya adjudicataria no ha tomado posesión deliberadamente de la misma, renunciando de forma tácita a la misma, cuando existe un listado complementario; asimismo se aduce la aplicación del principio ' ubi lex non distinguit...' Se concluye afirmando que existen razones más que justificadas para revocar la resolución recurrida.

Frente a ello, por la Administración demandada en su contestación sesostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Se remite a las propias bases de la convocatoria (6.5, 6.6 y 7) y señala que en el caso de que no se tome posesión la base 7ª no acude a bolsa de reserva alguna; que la resolución recurrida se atiene a las bases de la convocatoria, que no impugnó y que los argumentos que las cuestionan constituyen desviación procesal pues no fueron planteadas en vía administrativa. También se trae a colación lo dispuesto en los arts. 61.8 EBEP , 57.8 de la LFOGFPV. Y se concluye que el requerimiento de una relación complementaria de aspirantes aprobados es puramente facultativa, como lo evidencia la expresión 'podrá', que utiliza el EBEP en el mencionado precepto. Concluye señalando que la Administración se ciñó a la convocatoria y a sus bases, que han devenido inatacables al no haber sido impugnadas en tiempo y forma.



TERCERO.- Partimos de las propias basesde la convocatoria: '6.5. Solicitud de plazas y entrega de documentación. El director general de Recursos Humanos hará pública, en los tablones de anuncios de la Conselleria de Sanidad, la resolución por la que se apruebe la relación de plazas que se oferten a los aspirantes y el procedimiento para que éstos puedan efectuar su opción a plaza, otorgando un plazo de 20 días naturales desde el día siguiente a la publicación de esta resolución para la elección de destino.

Podrán solicitar plaza los opositores relacionados en la resolución definitiva del concurso-oposición hasta un número de orden equivalente al número total de plazas ofertadas en cada turno, y hasta un 10% más de dicho número, con carácter de reserva, para los supuestos de pérdida de algún opositor de los derechos derivados de su participación en el proceso selectivo.

Durante este plazo de 20 días naturales los aspirantes deberán presentar.... ...

Quienes dentro del plazo fijado, y salvo casos de fuerza mayor, no presentasen la documentación, no podrán ser nombrados y quedarán anuladas todas las actuaciones, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido, en su caso, por falsedad en su instancia.

Si un aspirante seleccionado no cumple alguno de los requisitos exigidos en la convocatoria, el director general de Recursos Humanos dictará resolución motivada en la que se declare la pérdida de los derechos a la plaza de que se trate. Dicha resolución podrá ser impugnada en la forma determinada en la base 8.

...

La base 6.6.: ' 6.6. Adjudicación de plazas. Las plazas se adjudicarán entre los aspirantes de acuerdo con la solicitud, orden de preferencia y por el orden de la puntuación alcanzada. Perderán los derechos derivados de su participación en las pruebas selectivas los aspirantes que no soliciten plaza en tiempo y forma, así como aquellos a los que por la puntuación obtenida en las mismas no corresponda plaza alguna de entre las ofertadas y los que no obtengan plaza alguna de entre las efectivamente solicitadas . Solamente podrán ser declarados aprobados en las pruebas selectivas y, por lo tanto, nombrados, los aspirantes que obtengan plaza. No podrá nombrarse un número superior de aspirantes al de plazas convocadas.' Y la base 7ª 7 . Publicación, nombramiento y plazo de toma de posesión.

Finalizado el plazo para la presentación de documentos, el director general de Recursos Humanos, mediante resolución, acordará el nombramiento de los aspirantes finalmente aprobados, con indicación de la plaza que les hubiere correspondido, resolución que se publicará en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana.

El plazo de toma de posesión será de un mes contado a partir del día siguiente al de la publicación de la citada resolución en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana. Perderán los derechos derivados de su participación en el proceso selectivo quienes, transcurrido dicho plazo, no se hayan incorporado a su destino, salvo causa de fuerza mayor o imposibilidad así apreciada, previa audiencia del interesado, mediante resolución motivada del director general de Recursos Humanos'.

En cuanto a las disposiciones de rango legal en juego: El art. 81.8 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) dice: ' 8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión , el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera.' La alegada sentencia del TS, Sección 7ª, 3727/2013, de 17/junio/2013,( ROJ: STS 3727/2013 - ECLI:ES: TS:2013:3727, recurso: 1982/2012 ) dice: 'No es cierto, en efecto, que el proceso selectivo careciera de previsiones para el caso de que se produjeran las circunstancias que finalmente sobrevinieron y que son consecuencia de la convocatoria y realización simultánea de este tipo de pruebas en varias Comunidades Autónomas con la consiguiente posibilidad de que haya aspirantes que participen en más de una y de que las superen con derecho a plaza, también, en más de una. El escrito de oposición explica bien esta posibilidad y relaciona con ella las previsiones de los artículos 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público y 10.1 f) del Real Decreto 276/2007 . Y el Ministerio Fiscal resalta que, al remitirse a esas disposiciones generales la base segunda de las contenidas en la resolución del Consejero de Educación y Cultura de 18 de marzo de 2011, se habría debido acudir a ellas al concurrir el supuesto de hecho que contemplan.

Dice la sentencia e insiste en ello el escrito de oposición que el primero de esos preceptos no obliga a la Administración convocante a requerir, en caso de renuncia, una lista complementaria al órgano de selección.

Sin embargo, el artículo 10.1 f) dice así: 'Artículo 10. Contenido de las convocatorias 1. Además de los extremos que al respecto establezca la legislación aplicable a cada órgano convocante, las convocatorias, que podrán ser únicas para los distintos procedimientos de ingreso y accesos o específicas para cada uno de ellos, deberán incluir los siguientes: f) Indicación expresa de que quien supere las fases de oposición y concurso para el ingreso en un mismo cuerpo en convocatorias correspondientes a distintas Administraciones educativas deberá, al término de las pruebas, optar por una de aquéllas, renunciando a todos los derechos que pudieran corresponderle por su participación en las restantes. De no realizar esta opción, la aceptación del primer nombramiento como funcionario en prácticas se entenderá como renuncia tácita a los restantes'.

Es cierto que el artículo 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público se manifiesta sobre este punto de forma aparentemente potestativa para la Administración pues dice: '8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera'.

No obstante, es igualmente verdad que la facultad que contempla no se le atribuye a la Administración para que la ejerza a capricho, sino para el cumplimiento de los fines previstos por el legislador y de forma que no sea incompatible con el respeto a los derechos fundamentales. Y, en este caso, no sólo sucede que una aspirante, la recurrente, puso de manifiesto a la Administración balear, con aportación de la relación provisional de aprobados en el proceso selectivo convocado en Cataluña que tres de los que la precedían en la relación de aprobados y que, por su puntuación, podían obtener plaza en Mallorca, también la habían logrado en Cataluña, sino que, muy pocos días después, dos presentaron su renuncia, tarde, ciertamente, pues la Administración balear debió exigirla cuando dice el artículo 10.1 f) recién reproducido que debe hacerse, tal como ella misma reconoce: al término de las pruebas. Sin embargo, no atendió la petición que le había hecho antes la recurrente y que suponía reclamar el cumplimiento de normas que, según la base segunda de la convocatoria, debían aplicarse.

El resultado producido no cumplió la finalidad expresamente declarada del artículo 61.8 de asegurar la cobertura de las plazas convocadas . Además, tiene razón el Ministerio Fiscal, ha supuesto que un específico régimen jurídico, el de las renuncias que descansa en los artículos reproducidos se observase para unas aspirantes que superaron el proceso selectivo y que, por su puntuación tenían derecho a plaza, pero no para la recurrente que, también había superado el proceso selectivo aunque, por su puntuación, no tenía derecho a plaza. En ese distinto trato, en el contexto del artículo 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público, se halla la discriminación que le impidió acceder, en virtud del mérito y la capacidad acreditados al superar las pruebas, a la función pública. En otras palabras, la infracción por la Administración de la legalidad ordinaria produjo el efecto lesivo del derecho fundamental, dándose así el supuesto previsto por el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción .

La sentencia debió, pues, tal como solicitó en la instancia el Ministerio Fiscal, estimar el recurso contencioso-administrativo porque no estaba planteando cuestiones de mera legalidad, ni ajenas a las bases de la convocatoria ni, tampoco, la solicitud de ejercicio de una facultad de la Administración dependiente solamente de su arbitrio. Por el contrario, pretendía que se reparara la lesión que al derecho fundamental que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución , le causó la Administración por no aplicarle a ella las consecuencias jurídicas de unas normas que sí aplicó a quienes debían optar.

Al no hacerlo, infringió esos artículos 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público y 10.1 f) del Real Decreto 276/2007 y el artículo 23.2 de la Constitución en el que se integran las exigencias del principio de igualdad. Por tanto, hemos de acoger los cuatro primeros motivos del recurso de casación.' Es claro que no estamos ante el mismo caso, sin embargo. En el examinado por la sentencia del TS se aprecia una clara infracción del art. 61.8 EBEP (y también del 23.2CE ) en relación con la normativa a la que se remitía la propia base de la convocatoria, según parece deducirse del texto transcrito, y medió una renuncia expresa.

En todo caso, se trataría de una facultad discrecional , como también dice la sentencia de esta misma Sala 561/2015, de 17/septiembre (ROJ: STSJ CV 4317/2015, recurso de apelación 163/2013 ) cuando dice: 'Tal facultad tiene un contenido eminentemente discrecional y en consecuencia se encuentra sometido al deber de motivación al que se refiere el artículo 54 1 F) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El examen de la conformidad a derecho de un acto de contenido discrecional como el que nos ocupa se deberá efectuar empleando las técnicas que se han construido doctrinal y jurisprudencialmente para el control jurisdiccional de ese ámbito de decisión en el que la administración goza de la mayor libertad para elegir la opción más adecuada a los intereses públicos en juego, y tales instrumentos son: el control de los elementos reglados del acto discrecional, control de los hechos determinantes, control de los principios generales del derecho (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, racionalidad, proporcionalidad. ..) y especialmente el control del fin y de la posible desviación de poder.' Y en esa dirección, además, la Ley Valenciana establece en su art. 57.8 dice: 8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de personal funcionario de un número superior de personas aprobadas al de vacantes convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, y con la finalidad de asegurar la cobertura de las vacantes convocadas, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de vacantes convocadas, cuando se produzcan renuncias o concurra alguna de las causas de pérdida de la condición de personal funcionario en las personas propuestas antes de su nombramiento o toma de posesión , el órgano convocante requerirá del órgano de selección relación complementaria de aspirantes aprobados que sigan a las personas propuestas, para su posible nombramiento como personal funcionario de carrera .

Idénticas previsiones serán de aplicación en los procedimientos de selección de personal laboral.

Pero en ambas normas se exige que la pérdida de la condición de funcionario se produzca antes de su nombramiento o toma de posesión. En el presente caso, la pérdida de la condición de personal funcionario se produce después, transcurrido el plazo de toma de posesión. Lo que se ajusta a los términos de las bases y a loque establecen los arts. 68.1 EBEP y 57. 8 LFGFPV.

Como se dice en la resolución recurrida, en el procedimiento que nos ocupa ninguno de los aspirantes relacionados en la resolución que contempla la base 6.5 perdió los derechos derivados del proceso selectivo, al no concurrir ninguna de las causas anteriores, por lo cual fueron nombrados personal estatutario fijo; la posibilidad de acudir al turno de reserva se prevé en la convocatoria del proceso selectivo en un momento anterior al acto de resolución de nombramiento o adjudicación de destinos; si una vez finalizado el plazo posesorio resultara que el aspirante no toma posesión, dicha plaza seríacubierta en un proceso futuro.

En tanto en cuanto, por consiguiente,no se advierte vulneración de las normas en liza la conclusión a la que se llega es que la pretensión de la demandante no puede tener favorable acogida.



CUARTO.- Procede la no imposición de costas, pues se advierte razón para apartarse de la regla general al presentar el asunto dudas de hecho de cierta entidad, conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

Fallo

1º Desestimar el recurso interpuesto por DÑA. Elvira a laresolución de 29/mayo/2015 del Director general de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana por la que se desestima la reclamación presentada por la ahora demandante el 07/mayo/2015.

2ºNo imponer las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.