Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 405/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4410/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00405/2017
Procedimiento Ordinario nº 4410/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL-PTE.
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 5 de octubre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4410/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Pamela Cousillas Fernández, en nombre y representación de
Transportes Martínez Souto, S.L., asistida del Letrado D. Rodrigo Pedro Caro Carrascal; contra la resolución de
la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad
Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución del Director de la Administración 36/05 de
Pontevedra, de fecha 6 de abril de 2016, recaída en el expediente nº 36-05-2016-0-00699752 sobre devolución
de ingresos indebidos. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y
dirigida por los letrados de su servicio jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se declare el derecho de la demandante a la devolución del exceso de cotización, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social a devolver a la demandante la cantidad de 124.281,15 euros más los intereses que procedan hasta su completo pago.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 28 de septiembre de 2017 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución del Director de la Administración 36/05 de Pontevedra, de fecha 6 de abril de 2016, recaída en el expediente nº 36-05-2016-0-00699752 sobre devolución de ingresos indebidos.

La cuestión aquí planteada fue resuelta en sentencias de este mismo Tribunal, entre ellas en la dictada en el procedimiento Ordinario nº 4360/2016, de 18 de mayo de 2017, que a su vez se remite, entre otras, a la de 26 de enero de 2017, dictada en autos de PO nº 4521/2017 , y a cuya fundamentación jurídica procede remitirse. En la misma se decía lo siguiente: 'Existen sentencias a favor y en contra de la argumentación de la parte demandante, en que igualmente se viene tratando la cuestión referente a si los tipos de cotización de los trabajadores afectos a la actividad principal de la empresa deberían de haberse recogido por el Código Nacional de Actividades Empresariales (CNAE) de la empresa y no por el código de ocupación del trabajador, dado que por este último criterio el tipo de cotización es del 6,7%, y sin embargo el tipo de cotización por el CNAE de la empresa es del 3,7%, considerando por ello que resulta procedente la devolución de los ingresos indebidos solicitados. Así en la Disposición Adicional 4ª, apartado 2, regla 3ª, de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , se establecía lo siguiente: 'Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que este se halle, secorrespondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que esta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'. La redacción actualmente vigente de la citada Disposición Adicional 4ª, apartado 2, regla 3ª, dada por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, es del siguiente tenor: 'Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa. ...'.

Sigue la demanda considerando que en la fecha de aplicación, según la redacción de la norma vigente, había que aplicar el cuadro I de la DA 4ª ley 42/2006, 28 de diciembre , y que el cuadro II solo se aplica cuando son actividades fuera de la actividad de la empresa, y acude para esta interpretación a la DF 8ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016, que modifica la DA 4ª, y a partir de 1 de enero de 2016 se cotiza por los tipos del cuadro II. Cita la STS de 18 de noviembre de 2008 y sentencias de la Audiencia nacional, de 26 de noviembre de 2014 la última, y sentencias de Andalucía, País Vasco y Extremadura. Interesa además la aplicación de intereses de demora.

Mientras que la parte demandada señala que la actividad de la demandante es, en el cuadro I, de transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza. Ha cotizado por los trabajadores por esta actividad. La actividad de estos trabajadores es la de conductores de vehículos de automóvil de transporte de mercancías con una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm. Se aplica la DA 4ª, apartado 2, regla 3ª, de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , en la redacción vigente, que decía que se acude al cuadro II cuando la ocupación del trabajador tenga encuadre en el cuadro II y sea una actividad distinta de la de la empresa. En las reformas posteriores se confirma esta redacción, por la especificidad del trabajo realizado. Cita la SAN de 17 de junio de 2015 . Y entiende que en concreto se toma en consideración el riesgo del trabajo'.

'La cuestión ha sido tratada en la jurisprudencia, y se encuentra explicada de forma acertada en la STSJ, Contencioso sección 1 del 25 de julio de 2013 (ROJ: STSJ Castilla y León 3550/2013), recurso 262/2013, que en lo que aquí interesa señala lo siguiente: 'Ahora bien, no entendemos correcta la interpretación de la empresa recurrente de que para que el tipo de cotización aplicable sea el determinado en el cuadro II, constituya un requisito imprescindible que la actividad del trabajador difiera de la actividad de la empresa.

Obviamente, tratándose de una empresa de transporte sanitario, el conductor de ambulancia realiza la propia actividad de laempresa, su objeto principal. Pero la Ley 26/2009 no exige para aplicar el cuadro II que la actividad del trabajador sea diferente de la de la empresa, sino que basta con que la ocupación desempeñada por el trabajador se corresponda con alguna de las enumeradas en el cuadro II. La diferencia a la que se refiere la norma no se predica respecto de la actividad del trabajador y la de la empresa, sino respecto del tipo aplicable en función de la concreta ocupación contemplada en el cuadro II respecto del tipo aplicable en función de la actividad de la empresa por su CNAE. La redacción de la norma no es desde luego afortunada, pero la diferencia ha de entenderse que se refiere al tipo aplicable. En este sentido la única cuestión que ha de resolverse es si en este caso la actividad del conductor de ambulancias se integra dentro del epígrafe E del cuadro II, esto es, si es un conductor de vehículo automóvil de transporte de pasajeros en general'.

'Para ello ha de comprenderse lógicamente la finalidad de dicho cuadro II, que es la de separar determinadas actividades o situaciones que presentan un riesgo diferenciado desde el punto de vista de la siniestralidad laboral, un riesgo tan característico que se hace primar el mismo respecto de la actividad general de la empresa. Esa diferencia puede ser por presentar un riesgo mayor o menor que la actividad determinada por el CNAE. Así por ejemplo el personal de oficina presenta un riesgo habitualmente muy característico y diferente que el que corresponde a la actividad general de la empresa. Y lo mismo ocurre con diferentes tipos de conductores, cuyoprincipal riesgo no viene determinado en sí por la actividad empresarial, sino por su ocupación y los riesgos del tráfico, razón por la cual se separa como una categoría aparte. Esa peculiaridad, el riesgo del tráfico rodado, concurre característicamente en los conductores de ambulancia en el mismo sentido que en otros vehículos semejantes de transporte de personas, razón por la cual hay que entender esa ocupación incluida dentro de la excepción de la letra E del cuadro II citado.' O en la SAN, Contencioso sección 4 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAN 2500/2015 - ECLI:ES: AN:2015:2500) Sentencia: 18/2015 | Recurso: 35/2015 |, aceptando el criterio adoptado ya en anteriores ocasiones, afirma que: 'Así, en SAN 4ª de 26 de noviembre de 2014 (apel. 80/2014), se declara que: ' (...) la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , supuso un cambio en la técnica de determinación del tipo de cotización que pasó a ser, en lugar de la actividad desarrollada por el trabajador, siendo el tipo mayor o menor en función del riesgo inherente a dicha actividad, esencialmente, al de la actividad económica realizada por la empresa según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE).

Con claridad la indicada Disposición Adicional dispone que desde el 1 de enero de 2007, el tipo aplicable se obtendrá 'en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación'. La norma ha sido sucesivamente modificada, pero loesencial es destacar que a partir de ahora el riesgo y por lo tanto el tipo que determina la cantidad a pagar se determina, básicamente, por el tipo de actividad económica realizada por la empresa según la CNAE -a este cambio de sistema se refiere la STS de 18 de noviembre de 2008 (Rec. 6843/2005 )-.

La aplicación rígida de este criterio podría generar alguna disfunción, por lo que la misma norma establece que no obstante lo establecido con carácter general 'cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que este se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que esta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'.

Estableciéndose un tipo inferior para el personal que realice 'trabajos exclusivos de oficina'. Es decir, que pese a que a la empresa, por razón de su actividad se le aplique un tipo distinto, cuando sus trabajadores realicen una actividad 'exclusiva de oficina' se les aplica un tipo menor. Se trata de un tipo preferente de carácter transversal que se aplica, sencillamente, porque se estima que el riesgo que padecen los que realizan trabajos o actividades exclusivas de oficina es menor que el de los que tiene que realizar actividades fuera de la oficina. Es decir, en estos casos, se concede preferencia a la ocupación realizada por el trabajador sobre la actividad económica de la empresa'.

'Y con remisión a otras sentencias anteriores de 4 de diciembre de 2013 (Rec. Ap. 113/2013) y 26 de diciembre de 2013 (Rec. Ap. 94/2013) concluye que el tipo aplicable con carácter general ha de ser el establecido para la actividad de la empresa o entidad en la que se prestan servicios, y que para determinar si los trabajos son o no 'exclusivos de oficina' debe estarse a la realidad de las funciones desempeñadas en el puesto de trabajo.

Se impone, así, una interpretación teleológica como se razona en la STS de 18 de noviembre de 2008 (Rec. 6843/2005 ): 'la Disposición Derogatoria única de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 derogó el RD 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

De esta forma, cabe compartir la postura de determinadas sentencias y de la Tesorería General de la Seguridad Social en este proceso, de que a efectos de la aplicación del cuadro II de la tarifa, se basaba en la diferencia de tipos de cotización entre CNAE y ocupación. La actividad no supone un elemento realmente diferenciador, a los efectos que nos ocupan, sino que son los tipos de cotización los que suponen una diferencia, y originan que para los casos específicamente previstos, el tipo de cotización sea el que se fija de forma específica para la ocupaciones enumeradas en el cuadro II, al margen de la actividad de la empresa'.

En conclusión, lo que se considera es que la regla del apartado 2.2 de la Disposición Final Octava de la Ley establece una regulación general determinando el tipo de cotización en función de la tarifa y lo previsto en el Cuadro I en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme al CNAE-2009 y solo en el supuesto en el que la actividad u ocupación del trabajador por cuenta ajena o la situación en que se halle, se corresponda con las actividades enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que esta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa, y será de aplicación la regla especial del apartado 2.3 de la referida Disposición Final. Por consecuencia de la aplicación del criterio expuesto la demanda ha de ser desestimada'.

Ha de añadirse que la modificación legal, por Ley 48/2015, que modifica la regla tercera en su párrafo primero, y al margen de la interpretación que se dé a la misma, que tampoco es unánime en la jurisprudencia, no es de aplicación atendiendo al período que se reclama y que es objeto del presente recurso y a que se trata de una disposición que no es de aplicación retroactivamente, puesto que la Ley 48/2015 dispone que la regla tercera del apartado dos de la DA 4ª de la ley 42/2006 se modifica con efectos de 1 de enero de 2016. En este caso, los ingresos indebidos que se reclaman corresponden al período de enero de 2012 a diciembre de 2015.

Por consecuencia, la demanda ha de ser desestimada.



SEGUNDO.- Sin imposición del pago de las costas procesales a la vista de la existencia de diferentes criterios de interpretación de la cuestión litigiosa ( artículo 139 de la LJCA ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Pamela Cousillas Fernández, en nombre y representación de Transportes Martínez Souto, S.L.; contra la resolución de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución del Director de la Administración 36/05 de Pontevedra, de fecha 6 de abril de 2016, recaída en el expediente nº 36-05-2016-0-00699752 sobre devolución de ingresos indebidos.

Sin condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.