Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 405/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 811/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 811/2018

SENTENCIA NÚMERO 405/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 731/2017, en el que se impugna : la resolución de 18 de septiembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda la sanción de expulsión del recurrente, por aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero.

Son parte:

- APELANTE: D. Hilario, representado por la Procuradora Dª. VERÓNICA BLANCO CUENDE y dirigido por la Letrada Dª. ANA CARINA JAUREGUI ZORZANO.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Hilario recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime el recurso de apelación interpuesto y revoque la sentencia apelada y sirva anular en todos sus extremos la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 3 de octubre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestimando el recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 01/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 117/2018 de 25 de junio de 2018 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 731/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Hilario contra la resolución de 18 de septiembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda la sanción de expulsión del recurrente, por aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero.

El apelante invoca el principio de proporcionalidad, y el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE. Explica que tiene autorización de residencia de larga duración concedida el 21 de octubre de 2013, que reside en Gipuzkoa desde hace más de seis años, y que no tiene vínculos con su país de origen. Y que aunque ha sido condenado en varias ocasiones, siendo residente de larga duración lo lógico sería su internamiento en un centro de rehabilitación, y no su expulsión. Se indica que no tiene familiares ni aquí ni en Marruecos, que nunca ha sido condenado por delitos violentos, y que nunca ha sido condenado a penas superiores a un año.

SEGUNDO.-Según resulta de los f. 78 y ss del e.a., el apelante tiene los siguientes antecedentes:

Condenado: 9/12/2014- art. 242.1 CP (1 año trabajos).

Condenado 15/06/2015: art. 238 CP (7 meses prisión)

Condenado 29/9/2015: art. 238 CP (1 años trabajos)

Condenado 17/2/2016: art. 238 CP (1 año prisión-suspendida)

Condenado 20/09/2016: art. 238 CP (6 meses de prisión)

El art. 238 del CP en relación con el art. 240.1 del CP, fija la pena de prisión de uno a tres años :

art. 238

Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:¿¿

art. 240

1.El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235.

El art. 242.1 del CP establece:

Artículo 242.

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años,sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

La posición jurisprudencial respecto del concepto 'pena privativa de libertad superior a un año', se expone, entre otras, en la STS de 22.11.18 (rec. 3058/2017) que dice:

"Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado recientemente en nuestra sentencia 2041/2018 de fecha 31 de mayo de 2018, en el Recurso 1321/2017 ; en dicho recurso, al existir sentencias contradictorias de los Tribunales Superiores de Justicia de distintas Comunidades Autónomas, la Sala establece cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) que regula la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, del extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

En primer lugar, la Sala establece que la pena a la que se refiere dicho artículo es la prevista en abstracto en el Código Penal para el delito cometido, y no la pena concreta impuesta al afectado en sentencia. Y, en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año, debe interpretarse como la pena mínima que recoja el Código para cada delito.

Textualmente, la doctrina jurisprudencial señala que 'el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos'.

¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿..

En este contexto, la Sala se inclina por la interpretación de la 'pena abstracta' o 'pena tipo', ya que, si se aplica la contraria, 'pena concreta', se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por una pena superior a un año -por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes- por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena de prisión inferior a un año. Se recuerda, además, que esta causa de expulsión recogida en el artículo 57.2 de la LOEX es una transposición de la normativa europea que ha sido decidida en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro.

En la sentencia que fija la doctrina jurisprudencial se resolvía el caso planteado por un ciudadano extranjero con una orden de expulsión de España, con prohibición de entrada durante siete años, como consecuencia de una sentencia firme a ocho meses de prisión por un delito de atentado a agentes de la autoridad. El tribunal estima el recurso de casación del interesado y anula la orden de expulsión, al considerar que dicho delito 'ni estaba ni está sancionado en el Código Penal tanto en el momento en el que ocurrieron los hechos -uno a tres años de prisión Ley Orgánica 10/1995- como en una reforma posterior -seis meses a tres años de prisión Ley Orgánica 1/2015- con una pena privativa de libertad superior a un año'."

Por lo tanto, y conforme a dicho criterio jurisprudencial, resulta de aplicación el art. 57.2 del CP porque el recurrente fue condenado por un delito previsto en el art. 242.1 del CP, sancionado en abstracto con una pena privativa de libertad superior a un año en su límite inferior.

Las demás condenadas, conforme a esta posición jurisprudencial, no están dentro del supuesto del art. 57.2 LOEX.

TERCERO.-En cuanto a la procedencia de valorar las circunstancias cuando, como es el caso, el interesado es titular de una autorización de residencia de larga duración, la posición jurisprudencial actualmente vigente se expone en la STS de 27.2.2019 (rec 5809/2017) y STS de 19.2.2019 (rec. 5607/17). La STS 27.2.2019 dice:

' Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017 , 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo.

Consta que por ATS de 30.4.2019 (rec. 7066/2018), entre otros, se ha admitido recurso de casación, en el que se fija como cuestión que presenta interés casacional objetivo 'para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo.'

En tanto no exista un pronunciamiento al respecto, y existiendo al menos dos sentencias del Tribunal Supremo que asumen 'la expulsión automática' en los términos indicados, debemos mantener la sentencia dictada en la instancia. Debemos, en todo caso, señalar que el apelante ha sido condenado en varias ocasiones por delitos contra la propiedad, según se afirma no tiene vínculos familiares ni en España ni en su país de origen, y tampoco consta que tenga vínculos laborales o expresivos de arraigo social que pudieran verse quebrados. Tampoco consta que esté siguiendo algún tratamiento médico que pudiera verse quebrado por la expulsión de territorio nacional.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando el límite de 150 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Hilario DEBEMOS MANTENER LA SENTENCIA NÚM. 117/2018 DE 25 DE JUNIO DE 2018 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 731/2017 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO EL LÍMITE DE 150 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0811 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos