Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 405/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 249/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00405/2020

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2016 0000017

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000249 /2019

SobrePROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

DeAJUNTAMENT FELANITX

Procurador:CATALINA FUSTER RIERA

Contra Maximino

Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 9 de septiembre de 2020.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandada apelante el AYUNTAMIENTO DE FELANITX; y como parte demandante apelada D. Maximino..

Constituye el objeto del recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición de 20/5/2013 interpuesto contra el acuerdo de demolición de 8/4/2013 dictado en el expediente de protección de legalidad urbanística 8-2012.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia núm. 181, de fecha 9 de julio de 2019, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo:

'Estimo parcialmente el recurso interpuesto por D. Maximino, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cerdó Frias y bajo la dirección letrada de D. José Mir Cerdó, frente al Ayuntamiento de Fellanitx, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Catalina Fuster Riera y bajo la dirección letrada de D. Jaume Jordi Bordoy Vaquer, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición de 20/5/2013 interpuesto contra el acuerdo de demolición de 8/4/2013 dictado en el expediente de protección de legalidad urbanística 8-2012, declarándola disconforme a derecho, anulándola y disponiendo la retroacción del procedimiento para tener por obras de rehabilitación conformes con la licencia otorgada las correspondientes al grupo constructivo relativo a vivienda unifamiliar de 146,13m2 en planta baja y 90,63m2 en planta piso, excluyendo tanto los porches construidos como el anexo incrementado de volumen frente a la fachada principal, ajenos a la edificación preexistente, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración y retroacción, sin especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 8 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) En fecha 19 de septiembre de 2006, el ahora recurrente Sr. Maximino solicitó licencia municipal de obra mayor para obras de renovación de forjados y reforma interior de una edificación sita en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Felanitx (suelo rústico protegido con la categoría ANEI).

2º) En fecha 27 de agosto de 2007 se solicitó licencia de obra menor para las destinadas a 'reteular i obras interiors' sobre la indicada construcción. Licencia que fue concedida mediante Decreto de Alcaldía de 17 de septiembre de 2007.

3º) Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Felanitx, de fecha 4 de noviembre de 2010, se denegó aquella licencia de obra mayor solicitada en 2006. Se denegó al apreciarse que las obras proyectadas excedían de las estrictas obras de conservación y mantenimiento necesarias para conservar la funcionalidad de las construcciones rústicas tradicionales y alteraban de manera sustancial sus características estéticas, al margen de otros incumplimientos del PGOU y Plan Territorial de Mallorca. Dicha denegación de licencia, no consta que fuese recurrida.

4º) En informe técnico municipal, de fecha 20 de junio de 2012, se constata que en la indicada parcela se han ejecutado las siguientes obras: - Construcción de vivienda unifamiliar de 146,13m2 en planta baja y 90,63 en planta piso; - Un porche de 10m2; - Un porche barbacoa de 28m2.

A resultas de la verificación de tales hechos, mediante Decreto de fecha 25 de junio de 2012 se inicia expediente de protección de la legalidad urbanística para proceder a la legalización/demolición de las obras indicadas, ejecutadas sin licencia municipal. Se requiere al Sr. Maximino para que en plazo de dos meses solicite la oportuna licencia de legalización/demolición.

Transcurridos los dos meses, no se solicitó licencia de legalización/demolición.

5º) Contra el indicado Decreto de inicio, de 25 de junio de 2012, se interpuso recurso contencioso-administrativo invocando que la construcción sobre la que se ejecutaron las obras era una vivienda existente antes de 1987 y que tales obras se ampararían en la licencia de obra menor concedida en 2007. Dicho contencioso fue desestimado mediante sentencia del JCA nº 1 de Palma, de fecha 21.10.2015, luego confirmada por esta Sala.

6º) Continuada la tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística, se dicta resolución del Pleno del Ayuntamiento de Felanitx, de fecha 8 de abril de 2013, por medio de la cual se acuerda ordenar la demolición de las obras ejecutadas sin licencia y consistentes en: - Construcción de vivienda unifamiliar de 146,13m2 en planta baja y 90,63 en planta piso; - un porche de 10m2; - un porche barbacoa de 28m2.

7º) Interpuesto recurso de reposición y no resuelto el mismo de forma expresa, se formuló recurso contencioso-administrativo en el que se manifestó discrepancia con respecto al criterio municipal respecto a la cual las obras habrían tenido por objeto la construcción de una nueva vivienda, pues las ejecutadas se limitarían a la rehabilitación de la vivienda preexistente. Se invocó también que las obras (a excepción de las relativas al porche y porche/barbacoa) estarían amparadas en la licencia concedida en agosto de 2007.

B) LA SENTENCIA

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso. Señala que lo valorado en la anterior sentencia del JCA nº 1 de Palma, de fecha 21.10.2015, luego confirmada por esta Sala, no le vincula, por lo que valora nuevamente la cuestión controvertida llegando a un distinto resultado.

Concretamente, aprecia:

Que las obras consistentes en realización de nuevos volúmenes (- Un porche de 10m2; - Un porche barbacoa de 28m2) no estarían amparados en licencia alguna, por lo que procede su demolición al no haberse interesado su legalización, confirmándose la resolución impugnada en dicho extremo.

Que las obras referidas al edificio principal se limitarían a su rehabilitación, por lo que serían conformes con la legislación vigente y que dicha rehabilitación ' debe entenderse amparada en la licencia, debiendo haber operado el Ayuntamiento conforme prevé el artículo 61 de la LDU 10/1990 para contrastar, ex ante, la conformidad de la obra con la licencia, en los términos que defienden los peritos en el presente procedimiento, sin ordenar la demolición de toda la construcción, pues ello resulta incluso, contrario a la Ley 1/1991 , sin que se evidencie que tales obras exceden de los términos de la mera rehabilitación y actualización que la propia Ley promueve'.

Por ello, la sentencia estima parcialmente la demanda y dispone la retroacción del expediente para que se legalicen las obras que son conformes a derecho (las de la edificación principal).

C) LA APELACIÓN.

El Ayuntamiento de Felanitx interpone recurso de apelación invocando que en el expediente administrativo quedó constatado que en 2006 en dicha parcela existía una edificación en ruinas, inhabitable, a la que le faltaba el 80 % de las cubiertas y que, tras las obras ejecutadas, se ha procedido a la edificación de una vivienda con planta baja y piso, con nueva cubierta y forjados, además de los porches enunciados. Se insiste en que tales obras se habrían ejecutado sin previa licencia municipal de obra mayor sin que aquella licencia de obra menor para 'retejar y obras interiores' amparase las finalmente ejecutadas.

El Ayuntamiento recurrente recuerda que las obras ejecutadas y cuya demolición se acuerda son aquellas para las que se presentó proyecto en 2006, siendo denegada la licencia en noviembre de 2010.

SEGUNDO. La pretendida inadmisión del recurso de apelación, formulada por la parte apelada.

La representación del Sr. Maximino señala que el recurso de apelación sería inadmisible porque el Ayuntamiento no aportaría junto al escrito de interposición, el acuerdo que señala el art. 45.2,d) de la LJCA, como tampoco el dictamen previo del Secretario de la Corporación ( art. 54,3º RDL 781/1986).

No puede estimarse este motivo de oposición a apelación por cuanto el documento previsto en el art. 45.2,d) de la LJCA lo sería para la interposición del recurso contencioso-administrativo, no para la comparecencia de la Administración en defensa del acto recurrido, al que le sería de aplicación el art. 24 LJCA. Con la personación del Ayuntamiento se acompañó Decreto de comparecencia de conformidad con el art. 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local.

Con respecto al dictamen previo del Secretario de la Corporación ( art. 54,3º RDL 781/1986), la STS de 26 de noviembre de 2002 -en criterio reiterado en STS de 1 de octubre de 2019 ROJ: STS 2946/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2946- señala que el mismo sería necesario para la interposición del recurso contencioso-administrativo, pero no para la interposición del recurso de apelación o casación.

Procede, en consecuencia, rechazar este motivo de impugnación.

TERCERO. Confrontación de las obras ejecutadas con respecto a las amparables en la licencia de obra menor otorgada el 17 de septiembre de 2007.

La sentencia apelada señala que las obras de rehabilitación que afectan a la vivienda unifamiliar de 146,13m2 en planta baja y 90,63m2 en planta piso serían conformes 'con la licencia otorgada'.

Debemos discrepar de esta afirmación. De los antecedentes expuestos, debe entenderse que cuando la sentencia de instancia afirma que las obras de construcción/rehabilitación de la vivienda se encuentran amparadas en licencia, dicha licencia no puede ser otra que la licencia de obra menor concedida en septiembre de 2007 para 'reteular i obras interiors'. Ello es así, porque la licencia de obra mayor solicitada en 2006 para otras de mayor alcance, fue denegada por el Ayuntamiento y nunca se llegó a solicitar licencia de legalización.

Pues bien, de las pruebas practicadas se advierte una notable discrepancia entre las actuaciones que podrían tener su amparo en aquella licencia de obra menor, con las realmente ejecutadas y para las que se acuerda su demolición.

Concretamente, en el expediente tramitado para la fallida obtención de licencia de obra mayor, presentado en 2006, se acompañaban unas fotografías de la edificación preexistente en la que se apreciaba su estado ruinoso, con cubiertas desplomadas en su práctica totalidad. Se proponía la construcción de un nuevo forjado de planta piso, lo que presupone igualmente el desplome del primitivo, al igual que se proyecta la construcción de una nueva cubierta. Al proyecto se acompañaba certificado municipal señalando que la edificación carecía de cubierta en un 80 % de su superficie, que parte de sus muros de carga estaban apuntalados y que el edificio ruinoso estaba completamente abandonado.

Siendo el estado constructivo previo a las obras denunciadas el así descrito, desde luego una licencia de obra menor para 'reteular i obras interiors' no puede amparar las que luego se ejecutaron y que se reflejan en el informe municipal que determinó el inicio del expediente, así como las que aparecen en las fotografías de 24.09.2008 (fol 121 del expediente de licencia municipal de obra mayor). Concretamente, se procedió a la ejecución de un forjado de planta piso de nueva construcción, a una nueva ejecución completa de toda la cubierta, a la consolidación de los muros de carga, así como a la apertura de nuevos huecos.

Una licencia de obra menor para 'retejar' presupone la existencia de tejado previo del que deben sustituirse las tejas deterioradas. Esto es, precisa de una cubierta portante para la que únicamente se sustituye parcialmente el revestimiento de tejas, pero no la estructura inclinada que las soporta. Y en el caso que nos ocupa ya se ha indicado que la indicada cubierta no existía en un 80%, por lo que la actuación no se limitó a sustituir las tejas deterioradas por otras nuevas, sino a ejecutar una nueva cubierta. Y la licencia menor tampoco ampara la demolición y nueva construcción de cubierta en el restante 20 %. Así pues, en lo que se refiere a la cubierta, la totalidad de las actuaciones ejecutadas no tendrían cobertura en la citada licencia menor.

La licencia de obra menor para 'obras interiores', pese a su indefinición, no puede amparar otras que las de técnica sencilla y escasa entidad constructiva. Y desde luego no lo son aquellas destinadas a la construcción de un forjado de nueva planta, a la consolidación de los muros de carga y demás con las que se procede a la completa reconstrucción de una vivienda en ruina, afectando a sus elementos estructurales.

Por ello, debemos discrepar de la sentencia apelada en cuanto sostiene que las obras referidas al grupo constructivo relativo a vivienda unifamiliar de 146,13m2 en planta baja y 90,63m2 en planta piso, serían conformes a la licencia otorgada. Las obras ejecutadas no se corresponderían a las de licencia de obra menor otorgada, sino a las previstas en el proyecto de obra mayor presentado en 2006 y cuya licencia fue finalmente denegada.

En modo alguno puede defenderse que una licencia de obra menor ampare aquellas que suponen la construcción de nueva cubierta, nuevo forjado, afectando a la cimentación, a la estructura y a las condiciones de seguridad y habitabilidad del edificio. Recordemos, edificación en estado ruinoso e inhabitable antes de las indicadas obras.

El artículo 7.2 de la entonces vigente Ley 10/1990 de Disciplina Urbanística precisaba que son obras menores 'aquellas de técnica sencilla y de escasa entidad constructiva y económica, que no supongan alteración del volumen, de las instalaciones y servicios de uso común o del número de viviendas y locales, ni afecten el diseño exterior, los fundamentos, la estructura o las condiciones de habitabilidad o de seguridad de todas las clases de edificios e instalaciones' y ya hemos visto que las obras cuya demolición se acuerda, exceden de las indicadas.

La parte demandante/apelada invocó en su demanda que las obras ejecutadas eran legalizables por cuanto consistirían en unas obras de rehabilitación de una vivienda preexistente, lo que constituiría actuación de conservación y restauración permitida para aquellas viviendas situadas en suelo rústico protegido (ANEI) conforme a la Ley 1/1991 de Espacios Naturales. Frente a ello el Ayuntamiento opuso que no había tal vivienda preexistente, sino una edificación ruinosa luego transformada en nueva vivienda, lo que no estaría permitido por la LEN. Y la sentencia del Juzgado, tras el análisis de los informes periciales, se involucró en la discusión precisando que las obras lo eran de rehabilitación de vivienda preexistente.

No obstante, dicha discrepancia es extraña al objeto de este pleito, que no versa sobre si las obras ejecutadas son legalizables o acerca de las que en su caso podrían legalizarse. Lo que se impugna aquí es un acuerdo de demolición de unas obras al considerarse que se han ejecutado sin licencia y sin que se haya interesado y obtenido licencia de legalización. Y ya se ha indicado que las obras cuya demolición se pretende no están amparadas por la única licencia concedida (la licencia de obra menor para retejar y obras interiores), debiendo confirmarse la orden de demolición pues ni se ha solicitado- y obtenido- licencia de legalización. Es lo que impone el art. 67 LDU al que se ajusta la resolución recurrida.

No nos corresponde aquí informar o dictaminar acerca de si podrían ejecutarse, conforme a licencia, obras como las realizadas sin la misma. Esta discrepancia tiene su interés en relación a la licencia de obra mayor solicitada a tal efecto en su día, pero recordemos que fue denegada y no consta recurrida. Y, en cualquier caso, no es el objeto del presente recurso.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y confirmar la orden de demolición de las obras ejecutadas sin amparo de licencia, que lo son todas las realizadas.

CUARTO.Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la estimación del recurso de apelación, no procede la expresa imposición de costas de esta alzada.

En cuanto a las de primera instancia, procede su no imposición, pese a la desestimación del recurso, al impugnarse una desestimación presunta. Esta Sala ha conformado el criterio que en los supuestos de recursos contencioso-administrativos contra desestimaciones presuntas de solicitudes o recursos -como en los casos de falta de respuesta expresa a reclamaciones de los arts. 29 y 30 de la LRJCA- no procede la imposición de costas a la parte actora pese a que se desestime el recurso jurisdiccional, pues dicho recurso ya lo es frente a una actuación administrativa que, por sí misma, ya constituye una infracción normativa en cuanto a su forma, pues el art. 21,1º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, indica que 'La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación'. Por tanto, la falta de respuesta o la 'desestimación presunta' no es una opción o derecho de la Administración, sino el incumplimiento de una obligación legal que explica y justifica que el interesado deba acudirse a la jurisdicción para obtener aquella respuesta o motivación que la Administración eludió dar de modo expreso. Por ello, en recursos frente a desestimaciones presuntas, no procede imposición de costas a cargo del demandante y a favor de la Administración demandada.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE FELANITX contra la sentencia núm. 181, de fecha 9 de julio de 2019, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Palma, la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda:

A) DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición de 20/5/2013 interpuesto contra el acuerdo de demolición de 8/4/2013 dictado en el expediente de protección de legalidad urbanística 8-2012.

2º) Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.