Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 406/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 472/2014 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 472/2014
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO ROAS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 472/2014 interpuesto por la Procuradora Dª.
Teresa Blanco Bonilla, en nombre y representación de la entidad OLIVARERA DEL GUADIATO SOCIEDAD
COOPERATIVA ANDALUZA (SCA), defendida por el Abogado Dº. Eduardo Chacón Solís , frente a la
Resolución de fecha 27 de mayo de 2014 de la Secretaría General Técnica de la CONSEJERÍA DE
ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de
reposición deducido contra la Orden de 19 de abril de 2013, por la que se resuelve el procedimiento de revisión
de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para el
otorgamiento de ayudas al plan de viabilidad de la Sociedad Cooperativa Andaluza Olivarera San Rafael de
VillaHarta (RVO 102/2012), confirmando la misma en todos sus extremos por ser ajustada a derecho; y también
frente a la Resolución de fecha 17 de noviembre de 2014 de esa misma Secretaría General Técnica que
desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11 de septiembre de 2014, por la que
se resuelve la devolución de 54.091,09 € derivada de la declaración de nulidad del Convenio de Colaboración
suscrito por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA),
con fecha 29 de junio de 2002, mediante el que se formaliza el otorgamiento de una ayuda a la entidad
S.C.A. Olivarera San Rafael de Villaharta, así como de cuantos otros actos se hubieran realizado en orden
a la concesión de dicha subvención, en virtud de lo establecido en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre ; y cuya conformidad a derecho defiende la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN,
CIENCIA Y EMPLEO, representada y asistida por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía
Dº. Antonio Gayo Rubio.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que: 'Declare no ser conforme a derecho y, en consecuencia, anule la Resolución en la que primero se declara la nulidad del Convenio de Colaboración, de fecha 22 de junio 2012, firmado entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, mediante el que se formalizó el otorgamiento de una ayuda a la Sociedad Cooperativa Andaluza Olivareras Rafael de Villaharta por importe de 54.901,09 euros, así como aquellos actos que se hubieran realizado en orden a la concesión de dicha ayuda y segundo, se acuerde iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Que subsidiariamente, en caso de no concederse lo anterior, se aplique el art. 106 al apartado de la Resolución que exige la restitución de la ayuda.

Que subsidiariamente, en caso de no concederse lo anterior se anule la Resolución en la que se determina que procede la devolución de 54.901,09 €, derivada de la declaración de nulidad del Convenio de Colaboración citado.

Que subsidiariamente, en caso de no concederse lo anterior, se determine la responsabilidad patrimonial de la Administración y se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización de 54.901,09 € equivalente al importe de la ayuda a devolver' .



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 54.901,09 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por las partes. Seguidamente, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 17 de abril de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto acumulado de la presente intervención judicial promovida por OLIVARERA DEL GUADIATO SCA: .- La Resolución de fecha 27 de mayo de 2014 de la Secretaría General Técnica de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 19 de abril de 2013, resolviendo el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para el otorgamiento de ayudas al plan de viabilidad de la S.C.A. Olivarera San Rafael de Villaharta (RVO 102/2012), confirmando la misma en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho.

.- La Resolución de fecha 17 de noviembre de 2014 de dicha Secretaría General Técnica, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11 de septiembre de 2014, por la que se resuelve la devolución de 54.091,09 € derivada de la declaración de nulidad del Convenio de Colaboración suscrito por la Dirección General de Trabajo y Seguridad social y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) con fecha 29 de junio de 2002, mediante el que se formaliza el otorgamiento de una ayuda a la entidad SCA Olivarera San Rafael de Villaharta, así como de cuantos otros actos se hubieran realizado en orden a la concesión de dicha subvención, en virtud de lo establecido en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC): 'Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados' .



SEGUNDO.- La actora pide la anulación de las reseñadas Resoluciones. Subsidiariamente, que se apliquen los límites del art. 106 LRJAPPAC en cuanto a la exigencia de restitución de la ayuda. Más subsidiariamente, la anulación de la orden de devolución de la cantidad de 54.901,09 € derivada de la declaración de nulidad del Convenio de Colaboración . Y subsidiariamente a todo lo anterior, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración así como el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 54.900 €, equivalente al importe de la ayuda a devolver.

A tal efecto refiere que: 1º.- En fecha 29/06/2002 se firmó un Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), por el que se encomendó a este Instituto la gestión del otorgamiento de ayudas al plan de viabilidad de la Sociedad Cooperativa Andaluza (SCA) Olivarera San Rafael de Villaharta.

La Estipulación Segunda del Convenio establecía: 'Al objeto de posibilitar la continuidad de la Sociedad Cooperativa Andaluza Olivarera de 'San Rafael' y de los trabajadores de su plantilla, es necesario llevar a cabo actuaciones que permitan una nueva reforma de las instalaciones existentes al objeto de producir un aceite de calidad que se encuentre amparado en la futura Denominación de Origen Adamuz-Montoro...Al objeto de que la Sociedad Cooperativa pueda llevar a efecto el Plan de Viabilidad presentado, potenciando la nueva incorporación de socios, integrándose en una cooperativa de segundo grado, así como en la futura Denominación de Origen Adamuz-Montoro y realizando una rigurosa gestión de su producción' .

Y la Estipulación Tercera decía: 'La documentación acreditativa la mencionada ayuda consta en poder de este Centro directivo, quedando justificada en todos sus extremos la finalidad de la misma' .

La SCA Olivarera San Rafael de Villaharta llevó a cabo todas las actuaciones previstas en el Convenio de reforma de sus instalaciones, integración en una cooperativa de segundo grado, e integración en la Denominación de Origen de Adamuz-Montoro.

2º.- A la firma del expresado Convenio esa Cooperativa disponía de Proyecto Técnico en el que se recogían una serie de actuaciones de reforma y modernización de las instalaciones de almazara existentes, así como expedientes de licencias urbanísticas apertura de establecimiento y de obra seguidos ante el Ayuntamiento de Villaharta.

3º.- La Asamblea General Ordinaria de 27/06/2010 aprobó la fusión mediante creación de una nueva sociedad con la S.C.A. Olivarera San Rafael de Villaharta, lo que implicó su disolución. Este acuerdo fue elevado a público y la fusión quedó inscrita con fecha 29/01/2011 en el Registro de Cooperativas mediante resolución favorable de la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa.

El Consejo Rector de OLIVARERA DE GUADIATO S.C.A. no había intervenido en el Convenio de Colaboración suscrito el 29/06/2002.

4º.- Con fecha 22/10/2002 el Consejero de Economía, Innovación Ciencia y Empleo dictó Orden acordando el inicio del procedimiento de revisión de oficio en relación al otorgamiento de la ayuda concedida a la SCA San Rafael de Villaharta.

En esa Orden se acordó ampliar el plazo máximo establecido para la revisión de oficio en virtud de lo dispuesto el artículo 49.1 LRJAPPAC.

5º.- No se presentaron alegaciones ni fue solicitada vista del expediente porque la notificación de la Orden de Inició no llegó a nombre de OLIVARERA DEL GUADIATO SCA ni a su domicilio social, sino a nombre y a las instalaciones de la antigua SCA San Rafael de Villaharta, por lo que el Consejo Rector no tuvo conocimiento en fecha de la misma.

6º.- El 12/02/2013 se dio trámite de audiencia de nuevo las instalaciones y a nombre de la antigua SCA San Rafael de Villaharta, de modo que el Consejo Rector de OLIVARERA DEL GUADIATO S.C.A. tampoco tuvo conocimiento en esa fecha, siendo presentadas las alegaciones en un plazo superior a los diez días concedidos.

7º.- Con fecha 22/03/2013 se presentaron nuevas alegaciones sin que las mismas se tuvieran en cuenta en la Resolución.

Y enuncia los siguientes motivos de impugnación: .- No hay causa para la revisión de oficio pues la SCA San Rafael de Villaharta cumplió los requisitos exigidos por la Administración para el cobro de la ayuda al plan de viabilidad.

.- Se vulneran los límites de revisión establecidos en el art. 106 LRJAPPAC, habiendo prescrito el derecho de la Administración para acordar la devolución de la ayuda, y siendo nula la ampliación del plazo para resolver el procedimiento revisorio que acordó la Orden de fecha 22/10/2912.

.- Responsabilidad patrimonial de la Administración en virtud de lo establecido en el art. 102.2 LRJAPPAC.



TERCERO.- Aduce la cooperativa recurrente que, no obstante la publicidad registral que se otorgó al acuerdo de fusión y consiguiente liquidación de la SCA San Rafael de Villaharta, el expediente de revisión fue dirigido contra la entidad disuelta, practicándose de inicio las notificaciones en el domicilio social de aquella, lo que dio lugar a la prescripción del trámite de alegaciones. Este error generó una situación de indefensión para OLIVARERA DEL GUADIATO SCA determinante de nulidad de pleno derecho del procedimiento administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 62 LRJAPPAC.

El expediente administrativo documenta que las notificaciones del acuerdo de inicio de 11/11/2012 y del trámite de audiencia de 19/02/2013 se remitieron al domicilio social de la SCA San Rafael de Villaharta - folios 12 y 19 expte. -, pese a que en dichas fechas ya estaba disuelta la citada cooperativa. Sin embargo, tales misivas no fueron devueltas. La recepción de ambas se explica porque la dirección que fuera domicilio social de la extinta cooperativa coincidía con un centro de trabajo de OLIVARERA DEL GUADIATO SCA.

En tal contexto, siendo OLIVARERA DEL GUADIATO SCA producto de la fusión de otras entidades, entre ellas de la disuelta SCA San Rafael de Villaharta, y disponiendo el art. 75.2 de la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas , que 'Las sociedades cooperativas que se fusionen en una nueva o que sean absorbidas por otra ya existente quedarán disueltas, si bien no entrarán en liquidación, y sus patrimonios pasarán a la sociedad nueva o absorbente, que asumirá los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas. Los fondos sociales, obligatorios o voluntarios, de las sociedades disueltas pasarán a integrarse en los correspondientes de la sociedad cooperativa nueva o absorbente' , cabía inferir racionalmente, como refería la resolución desestimatoria del recurso de reposición, que la actual Sociedad contaba con los suficientes elementos para considerar que las notificaciones realizadas a nombre y en el domicilio de una sociedad actualmente disuelta, iban dirigidas a la sociedad cooperativa resultante de la fusión, no produciéndose por tanto, indefensión alegada por la dicente .

Además, la hoy actora interpuso recurso de reposición contra la Orden de 19/04/2013 y también el presente recurso judicial, por lo que no llegó a consolidarse situación de indefensión alguna.



CUARTO.- Reproduce igualmente la accionante en conclusiones el alegato vertido en vía administrativa de reputar nula la ampliación, en un mes y medio, del plazo máximo de tres meses previsto en el art. 102.5 LRJAPPAC para resolver el procedimiento de revisión de oficio que acordó la Orden de 22/10/2012. Añade, citando la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 14 de julio de 2015, recurso 861/2013 , que el procedimiento revisorio incurrió en caducidad al prolongarse la tramitación del expediente más allá de tres meses.

El Acuerdo Tercero de la Orden de Inicio de 22/10/2012 dispuso - folio 10 expte. -: 'Ampliar en un mes y quince días el plazo de tres meses para la resolución del procedimiento, previsto el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de acuerdo con lo que establece el artículo 49.1 de la mencionada Ley , debido al elevado volumen de expedientes de revisión de oficio que se tramitan de forman simultánea, así como la necesidad de solicitar dos informes preceptivos para la resolución del presente procedimiento' .

Pues bien, la postura que hemos mantenido en precedentes sentencias, de exigencia de una motivación singular adaptada al caso concreto que justifique el ejercicio por la Administración de la facultad que contempla el art. 42.6 LRJAPPAC sobre ampliación de plazos, debe ser revisado a la luz de la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016, recurso de casación nº 312/2015 , que declaró en un asunto análogo al presente: '(...)

TERCERO.- La posición de las partes procesales limita el debate casacional a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Ley 30/1992 sobre la ampliación de plazos en el procedimiento administrativo, singularmente en lo relativo a la motivación de dicha ampliación.

La relevancia de esta cuestión resulta decisiva pues si se considera, como acuerda la sentencia impugnada, que la ampliación del plazo debe anularse por inmotivada, el acto administrativo impugnado en la instancia --Orden de 30 de abril de 2013 que resolvió el procedimiento de revisión de oficio-- se habría dictado fuera del plazo de tres meses del procedimiento de revisión de oficio que fija el artículo 102.5 de la Ley 30/1992 , es decir, en un procedimiento ya caducado. Mientras que si la ampliación del plazo en un mes y quince días, acordada por la Resolución de 28 de noviembre de 2012, que inicia el procedimiento de revisión de oficio, está motivada, el procedimiento no estaría caducado y no incurriría, en consecuencia, en ese vicio de invalidez.

Teniendo en cuenta, naturalmente, del computo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 30/1992 .

La cuestión que se suscita ahora se ciñe, por tanto, a la interpretación del citado artículo 49.1 de la Ley 39/1992 , porque es la norma que fundamenta la ampliación del plazo acordado por la Administración en la ya citada Resolución de 28 de noviembre de 2012. También es la norma que fundamenta la conclusión desestimatoria de la sentencia, al considerar que no está motivada su aplicación, pues esa es su 'ratio decidendi'. Y, ante todo, porque es la norma cuya infracción se invoca en el único motivo de casación que aduce la Administración recurrente.



CUARTO.- Con carácter general, los plazos son obligatorios, lo que significa que vinculan a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos, según dispone el artículo 47 de la Ley 30/1992 .

Ahora bien, tradicionalmente se han venido regulando ampliaciones o prórrogas de plazos ya la vieja LPA de 1958, luego, en el artículo 49 de la Ley 30/1992 , tras su redacción por Ley 4/1999, que es la norma aplicable al caso 'ratione temporis', y aunque no resulta de aplicación ahora se regula en el artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Estas ampliaciones pretenden paliar la insuficiencia temporal del plazo para realizar los trámites previstos, y ello a pesar de haberse observado una diligente tramitación.

Pues bien, el plazo previsto en el artículo 49.1 de la Ley 30/1992 se concede por la Administración, bien de oficio bien a petición de los interesados. En este caso se realizó de oficio. Y su extensión no puede exceder de la 'mitad de los mismos', que en este caso fue de un mes y quince días, del plazo previsto, como antes señalamos, en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992 , que es de tres meses.

En relación con la motivación de la ampliación, esta Sala no alberga duda alguna de que la ampliación de plazos prevista en el mentado artículo 49.1 ha de ser motivada, pues, además del deber general de motivación de los actos administrativos, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , la referencia a los hechos o circunstancias que determinan la ampliación del plazo, en el citado artículo 49.1, pretende evidenciar esa obligada motivación.

Repárese que la citada norma señala como presupuesto de la ampliación que 'las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero'. De modo que son las circunstancias del caso las que han de inspirar o determinar la ampliación del plazo y de ellas, naturalmente, ha de dejarse constancia en el acto administrativo que acuerda tal ampliación. Ni que decir tiene, dicho sea de paso, que la mercantil recurrida no puede invocar su condición de tercero afectado en sus derechos, porque es interesado en el procedimiento administrativo y no un tercero.



CUARTO.- La motivación, en concreto, que establece el ya citado acuerdo de inicio es la siguiente ' debido al volumen de expedientes de revisión de oficio que se tramitan en la Dirección General así como la necesidad de solicitar dos informes preceptivos para la resolución de dichos expedientes, se acuerda ampliar en un mes y quince días el plazo de tres meses '.

Ciertamente esa motivación, con carácter general, pudiera haber sido más detallada o pormenorizada pero, en este caso, resulta suficiente porque expresa esas 'circunstancias', a que se refiere el citado artículo 49.1, que 'aconsejan' efectivamente tal ampliación. Teniendo en cuenta que el acto de ampliación también se refiere a que se trata de iniciar los procedimientos de revisión de los actos nulos 'respecto de determinadas actuaciones y ayudas concedidas por la anterior Dirección General de Trabajo y Seguridad Social', cuyo titular, al que se refiere el escrito de interposición de la Junta de Andalucía, es el principal imputado en el proceso penal que comúnmente se conoce como 'caso de los ERE'.

Quiere esto decir que la notoriedad, que comporta una evidencia sabida por todos, resulta de singular relevancia en este caso, pues además de la motivación expresada en el acto administrativo, las referencias señaladas que enmarcan este caso, llevan a la conclusión de que la ampliación del plazo está justificada y motivada .

En este sentido se viene pronunciando nuestra jurisprudencia, pues hemos considerado que se encontraba motivada la ampliación de plazos, en Sentencia de 18 de octubre de 2006 (recurso de casación nº 331/2004 ) cuando atendía, en un procedimiento sancionador, al 'volumen y complejidad del expediente, que resulta de la abundante documentación unida al mismo (XXI tomos)', que fue considerado por la sentencia como un 'factor de suyo relevante'.

Por otro lado, sobre la solicitud de informes preceptivos lo cierto es que la sentencia recurrida nada señala sobre su carácter o no determinante a los efectos de la aplicación del artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992 que exige tal naturaleza a los informes para proceder a la suspensión. En este caso se trataba de los informes del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Consejo Consultivo de Andalucía, que el relación con el primero la Administración aduce que el plazo no fue suspendido.



QUINTO.- Por lo demás, la aplicación del artículo 49.1 de la Ley 30/1992 puede extenderse también al plazo para resolver , como hemos declarado en Sentencia de 20 de marzo de 2007 (recurso contencioso administrativo nº 348/2005 ) que desestimó un alegato similar al que esgrime la recurrida en casación y recurrente en la instancia, sobre su compatibilidad o no con el artículo 42.6 de la misma Ley , al señalar "tal como propone el Abogado del Estado. No puede aceptarse la interpretación realizada por la actora respecto a que la posibilidad de ampliación de plazos contemplada en el artículo 49 de la Ley 30/1992 no pueda ser aplicada al plazo máximo de duración de un procedimiento. Ni tal exclusión se establece de manera directa y expresa en el precepto señalado (a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de la Ley operada en 1.999), ni existen razones para deducirla en un análisis sistemático de la Ley. En efecto, la regulación específica para ampliar el plazo máximo de resolución y notificación de un procedimiento en el artículo 42.6 no obsta a la aplicación de la previsión genérica del artículo 49 al mismo supuesto, teniendo ambos preceptos un alcance diferente. Así, las condiciones para la aplicación del supuesto específico del artículo 42.6 son más estrictas y la ampliación puede alcanzar hasta un lapso de tiempo igual al del plazo máximo del procedimiento (artículo 42.6, párrafo tercero); por el contrario, la ampliación posible en aplicación de la previsión genérica del artículo 49 puede ser acordada por el propio órgano instructor y sólo puede llegar hasta la mitad del plazo ampliado (apartado 1).".



SEXTO.- Las razones anteriores nos llevan a declarar que ha lugar el recurso de casación (...)' .

Como se advierte, la misma explicación que en esta litis cuestiona la parte recurrente ofreció la Administración en el caso decidido por el Tribunal Supremo para justificar la ampliación del plazo de resolución.

Y ante esa identidad argumental concluimos, por efecto vinculante de la transcrita doctrinal jurisprudencial, que el motivo de impugnación no puede prosperar.



QUINTO.- En la ayuda excepcional otorgada a la SCA Olivarera San Rafael de Vilarharta se omitieron, inequívocamente, trámites esenciales del procedimiento administrativo llamados a garantizar la correcta aplicación de fondos públicos, cuya pretericción determina, por imperativo del art. 62.1.e) LRJAPPAC, la nulidad de pleno derecho del actuar administrativo.

Así, no existió solicitud de ayuda ni resolución concediendo la subvención. Tampoco consta un plan de viabilidad cuyo cumplimiento condicionara la concesión de la ayuda. El gasto por importe de 54.091,09 € no se sometió a fiscalización previa y la ayuda no fue publicada en el BOJA tratándose de un requisito de obligado cumplimiento según el art. 109 de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , vigente al tiempo de materializarse dicha disposición dineraria.

Por ello, aunque se llevaran a cabo todas las actuaciones previstas en el Convenio de Colaboración, la grave lesión producida del principio de legalidad en absoluto impide apreciar el vicio de nulidad radical denunciado.



SEXTO.- Sentado lo anterior, la recurrente asevera que dado el tiempo transcurrido desde el percibo de la ayuda hasta el inicio del procedimiento revisorio (más de diez años), razones de equidad y buena fe permiten sostener, en aras de preservar la seguridad jurídica, que se sobrepasaron los límites que fija el art.

106 LRJAPPAC a las facultades de revisión de los actos administrativos. Asimismo, la acción de reintegro está prescrita con arreglo a lo dispuesto en los arts. 36 a 43 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS).

Este Tribunal en numerosas ocasiones ha dicho que una vez constatada la causa de nulidad de pleno derecho, al haberse eludido todos los trámites previstos para el reconocimiento y otorgamiento de las ayudas, es preciso valorar si concurren circunstancias que hayan de ser consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/92 .

El anterior criterio que atempera el alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho ha sido recientemente revisado por la sentencia de la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2017 , en los términos que seguidamente transcribimos: '(...)
PRIMERO.- La Junta de Andalucía impugna en casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 8 de abril de 2014 (rec. 290/2013 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad 'Corchos y Tapones de Andalucía SL' contra la Orden de 21 de febrero de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declaró la nulidad de diversas actuaciones relativas a la concesión de ayudas a dicha empresa y se acordó iniciar el procedimiento para devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia de instancia si bien consideró que los actos de concesión de las ayudas eran nulos de pleno derecho, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (no existió solicitud de ayuda ni aceptación y la Administración eludió todos los trámites de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión), entendió que los efectos de la nulidad debían quedar atemperados, en aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , por razones de seguridad jurídica, por lo que anuló el apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.



SEGUNDO.- El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 «el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia».

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

En definitiva, si de un lado en el artículo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el artículo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la STS nº 1404/2016, de 14 de junio de 2016 (rec. 849/2014 ), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que «la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la STS de 1 de julio de 2008 (rec. 2191/2005 ).



TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia confirmó la Orden de 21 de febrero de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en lo referente a la revisión de oficio y consiguiente declaración de la nulidad de las ayudas concedidas en su día por la Junta de Andalucía a la empresa 'Corchos y Tapones de Andalucía SL', al entender que la subvención se habían otorgado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El Tribunal de instancia llega a calificar dicha nulidad de 'inequívoca' por no haber existido ni la solicitud de ayuda ni su aceptación y por cuanto la Administración eludió todos los trámites de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión, afectando dicha nulidad a los posteriores Convenios para materializar el pago.

La sentencia, sin embargo, invocando razones de seguridad jurídica, aplicó el art. 106 de la Ley 30/1992 y anuló el apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. A tal efecto, consideró que el plazo de cuatro años de prescripción para la restitución de la ayuda, previsto tanto en la Ley General de Subvenciones ( art. 39) como en la Ley General Presupuestaria o la Ley de Hacienda Pública Andaluza, había sido superado desde la fecha del último pago el 5 de junio de 2007, por lo que los efectos de la nulidad declarada debían quedar atemperados.

Varias son las razones por las que no puede compartirse la interpretación y aplicación que del art. 106 de la ley 30/1992 realiza el tribunal de instancia.

1) En primer lugar, porque no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.

Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( artículo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión ( SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006 ); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después ( STS 16-7-2003, sección. 4ª, recurso 6245/1999 ), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar ( STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006 ) entre otros.

En todo caso, la aplicación de este precepto exige que el tribunal hubiese razonado sobre las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada, sin que la sentencia contenga razonamiento alguno al respecto. Antes al contrario, descarta expresamente, y este aspecto no es controvertido en casación, que el cambio de propietarios de la sociedad tenga influencia en el caso de autos. Sin que, por lo tanto, baste con vincular el transcurso del previsto en el ordenamiento jurídico para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro, con el límite excepcional previsto en el art. 106 de la Ley 30/1992 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.

2) En segundo lugar, tampoco puede compartirse el alcance anulatorio pretendido por la sentencia de instancia, que afectó al apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

Cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el art. 106 de la Ley 30/92 lo que procede es excluir la revisión y consecuentemente la declaración de nulidad del acto, pero si el Tribunal considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, lo que no puede es limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica.

Es el ejercicio de la acción de revisión la que puede limitarse ('no pueden ser ejercitadas') por razones excepcionales, sin que los límites a la revisión previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 se extienda, tal como parece entender el tribunal de instancia, a los efectos de la nulidad previamente declarada. Una vez ejercitada esta acción de revisión de oficio y habiendo considerado el tribunal que estaba correctamente ejercida, y consiguientemente que el acto debía declararse nulo de pleno derecho, el art. 106 no permite al tribunal limitar los efectos de la nulidad previamente acordada, el citado precepto no le faculta para ello.

La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Es más, si se considera que el exceso en la actuación de la Administración no se produjo por el ejercicio de la acción destinada a obtener la revisión de oficio del acto sino por el retraso en el ejercicio de la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, la conclusión alcanzada por la sentencia tampoco podría ser aceptada.

En esta hipótesis el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede empezar a computarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. 2223 / 201 ) afirmándose que «[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad» . Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio.

Por todo ello, procede estimar el recurso de casación, al entender que la sentencia de instancia incurrió en una indebida aplicación de la previsión contenida en el art. 106 de la ley 30/1992 , al anular el apartado segundo de la Orden impugnada en el que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida. Y en consecuencia procede desestimar el recurso contencioso interpuesto por la entidad 'Corchos y Tapones de Andalucía SL' contra la Orden de 21 de febrero de 2013 dictada por el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo (...)' .

La aplicación al caso de la anterior doctrina lleva al decaimiento de los motivos alegados por la actora, al no haber trasgredido la actuación revisoria los límites del art. 106 de la Ley 30/92 (equidad, buena fe, el derecho de los particulares o las leyes), ni estar prescrito el derecho de la Administración a reclamar la devolución de la cantidad de 54.091,09 €, que según el Alto Tribunal, no se computa desde la materialización del pago sino a partir de la firmeza de la declaración de nulidad.

SÉPTIMO.- La actora vindica la responsabilidad patrimonial de la Administración ex art. 102.2 LRJAPPAC como consecuencia de su anormal funcionamiento.

Dicha pretensión no puede prosperar, dicho sea a los solos efectos del presente enjuiciamiento, al no apreciarse a priori los presupuestos legales exigibles de los arts. 139 y ss LRJAPPAC.

OCTAVO.- Por lo que hace a la discutida licitud de la actuación acumulada, baste decir que trayendo causa la Resolución de 11/09/2014, por la que se acuerda la devolución de 54.091,09 €, en la nulidad de pleno derecho declarada por la precedente Orden de 19/04/2013 y ser conforme a sus previsiones, la adecuación a Derecho de esta última decisión lleva aparejada también la legalidad de aquella resolución.

Por lo expuesto el recurso debe desestimarse.

NOVENO.- El cambio de criterio habido frente a anteriores pronunciamientos de este mismo Tribunal aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento, de acuerdo con el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Teresa Blanco Bonilla, en nombre y representación de la entidad OLIVARERA DEL GUADIATO SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, frente a la referenciada actuación administrativa acumulada. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.