Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 406/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 330/2016 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10406/2017
Recurso Apelación núm. 330 de 2016
Albacete
S E N T E N C I A Nº 406
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Jaime Lozano Ibáñez
Magistrados:
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 330/16 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Pedro Jesús
, representado por la Procuradora Sra. Fajardo de Tena y dirigido por el Letrado D. Gabriel José Aranda Tébar,
contra la EXCMA, DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE , que ha estado representado y dirigido por el
Sr. Letrado de la Diputación, y D. Diego , representado por el Procurador Sr. Navarro Lozano y dirigido por
la Letrada D.ª Encarnación Tarancón Pérez, sobre CESE DE PEÓN CAMINERO ; siendo Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia nº 80/2016, de 1 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de los de Albacete , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 43/2016. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Isabel Naranjo Torres, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra el Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Albacete nº 3243, de 23 de diciembre de 2015, por el que se acuerda el cese del recurrente como funcionario interino en el puesto de peón caminero con código de la RPT F-52-691-0110, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la citada resolución es conforme a Derecho.

Sin costas. '

SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 11 de octubre de 2017 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.



QUINTO.- Por permiso oficial de la Magistrada D.ª Raquel Iranzo Prades, la misma no forma parte de la composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Albacete por el que se acuerda el cese del recurrente como funcionario interino en el puesto de Peón Caminero con código de la RPT F-52-691-0110, al entender la Juzgadora de instancia que la cuestión que se planteaba en la demanda, esto es, la indefensión que se le ha generado al demandante al no haber sido emplazado en el procedimiento abreviado en el que se dictó la sentencia en cuya ejecución la Administración le ha cesado en el puesto de trabajo que ocupaba interinamente, ya ha sido resuelta en el auto de 22 de marzo de 2016, que desestimó la nulidad de actuaciones pretendida por el actor, a cuyos fundamentos jurídicos se remite por economía procesal. Asimismo, y respondiendo al segundo motivo de impugnación que la parte actora dirige contra el acto administrativo impugnado, la falta de motivación de dicha resolución administrativa, alegando en el acto del juicio desconocer el motivo por el que se le había cesado, cuando además había pasado una oposición que el codemandado no superó, considera la sentencia de instancia que la resolución administrativa impugnada se encuentra suficientemente motivada a la luz del art. 54 de la LRJ-PAC y de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- Respondiendo en primer lugar a la alegación que, con carácter previo, se formula en el escrito de oposición a la apelación de D. Diego , codemandada en el proceso contencioso-administrativo, en el que se trae a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que, partiendo del carácter revisorio del recurso de apelación, prohíbe que las partes puedan introducir en el mismo cuestiones, de hecho o de derecho, que no hayan sido planteadas en primera instancia, de tal forma que el órgano superior, en este caso esta Sala, deba entrar a conocer solamente aquellas cuestiones que ya fueron debatidas y sobre las que se pronunció en su día el Juzgado de primera instancia.

El motivo de oposición debe ser desestimado.

Tanto la sentencia apelada como la oposición a la apelación parten del presupuesto de que las alegaciones del demandante fueron únicamente las de la demanda inicial, donde, efectivamente, las alegaciones del demandante se limitaban a las que se resuelven en la sentencia, en el sentido que, resumidamente, hemos reflejado en el Fundamento anterior. Pero, siendo ello cierto, no lo es menos que el procedimiento en que se dictó la sentencia apelada, un procedimiento abreviado, el cual se regula en el art.

78 de la LJCA , y cuyo párrafo 6 establece que ' La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda '; es decir, el legislador, consciente de que la demanda inicial se interpuso sin conocer el expediente administrativo, concede al demandante la posibilidad de modificar o ampliar la fundamentación de su petitum . Luego, la incongruencia que se alega por la parte apelada, ha de ser analizada no solo en relación con el escrito de demanda con el que comienza el proceso sino también con las alegaciones que la parte actora formuló en el acto de la vista. Y en ese momento el Letrado de la parte actora cuestionó que el cese del recurrente lo fuese en ejecución de la sentencia, pues se trata de un trabajador de distinto grupo de operarios y que trabaja en grupos distintos al que trabajaba D. Diego , por lo que, sin perjuicio de que a dicho Sr. se le tuviera que haber indemnizado si no había plaza vacante, no procedía cesar al recurrente, y no se explica por qué se le cesa concretamente a él cuando, a diferencia del codemandado, superó el proceso selectivo, y además la sentencia se dictó sin que se diese audiencia en el proceso en que recayó la sentencia de cuya ejecución se trata; entendiendo que la sentencia no ha sido ejecutada en sus estrictos términos y que la ejecución es contraria a Derecho, solicitando la anulación del Decreto en la fase de ejecución de sentencia. Y, en ese sentido, en el primer motivo en que se fundamenta el recurso de apelación (incongruencia del fallo de la sentencia) se viene a decir que en el anterior proceso contencioso-administrativo, al que seguidamente nos referiremos, se viene a incidir en que dicha sentencia provoca su cese sin haber sido parte en dicho proceso y sin que su nombramiento haya sido impugnado; siendo dicho nombramiento un acto firme y consentido que ahora no puede ser anulado por esta sentencia.

Ello sin perjuicio de que a la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, por falta de motivación, se añadan otros cuyo análisis, efectivamente, no corresponde hacer en esta apelación, concretamente la existencia o no de desviación de poder, pues dicha cuestión ya fue resuelta en la sentencia de 31 de julio de 2015, dictada por ese mismo Juzgado en el procedimiento abreviado nº 110/2015, y que, según se dice en la sentencia ahora apelada, fue declarada firme por diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2015.

En consecuencia, entendemos que debemos entrar a analizar las alegaciones que fundamentan el primer motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Los alegatos del apelante, aparte del debate sobre la existencia de desviación de poder, sobre el que ya nos hemos pronunciado en el Fundamento anterior, pueden resumirse en que se ha visto sorprendido por un fallo en su contra, el de la aludida sentencia de 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo contencioso- Administrativo nº 1 de los de Albacete en el procedimiento abreviado nº 110/2015, dictada sin haber sido parte en dicho proceso y, por tanto, sin haber podido defenderse; en que su nombramiento no ha sido impugnado y en la falta de motivación del acto administrativo impugnado.

No es cuestión discutida, pues así se reconoce expresamente en el auto de 22 de marzo de 2016, por el que se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el hoy apelante, concretamente de la ya citada sentencia de 31 de julio de 2015 , entre otros motivos porque el hoy apelante carecía de legitimación para ser llamado como interesado en dicho procedimiento puesto que su objeto era la resolución del Presidente de la Diputación de Albacete de 22 de enero de 2015, por la que se acordaba extinguir la relación interina del actor (hoy apelado) con dicha Administración como funcionario de empleo interino, con efectos de 31 de enero de 2015, para desempeño de funciones de Peón Caminero, por haber finalizado las causas que dieron origen a su vinculación, dada la provisión por funcionario de carrara; resolución que era anterior al llamamiento del hoy apelante como funcionario interino de la Diputación Provincial; e incluso el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto en abril de 2015, antes de que el hoy apelante fuese ocupado para ocupar un puesto de Peón Caminero como funcionario interino de la misma Administración, siendo el Decreto de admisión de la demanda ( 22 de abril de 2015) anterior a su llamamiento como funcionario interino, y siendo la diligencia de ordenación por la que se acordó dar traslado a las partes (de 19 de mayo de 2015) también anterior a dicho llamamiento. Por tanto, dice el mencionado auto, ' difícilmente podría haber sido emplazado como interesado en el procedimiento desde el mismo momento en que no tenía relación alguna con la Diputación Provincial de Albacete cuando se dictó la resolución recurrida en este procedimiento . Por lo que concluye diciendo que ' No existe causa legal alguna que permita declarar la nulidad de actuaciones '.

Siendo ello así, es decir, que el hoy apelante no podía ser llamado al proceso en tanto en cuanto que en un momento inicial todavía no ostentaba la condición de funcionario interino de la Diputación de Albacete, sí podía, y debía, haberlo sido, en un momento posterior, pues, aunque en el suplico de la demanda, según constan en el Fundamento Primero A) de la tan citada sentencia, se pedía que se dicte sentencia que ' declare no ajustada a derecho y nula, por tanto, la Resolución que se recurre, y en consecuencia se reponga al actor en el puesto de trabajo que venía ocupando, con cuantos más derechos económicos, administrativos y Seguridad Social que procedan ', tras exponer que el puesto de trabajo que ocupaba interinamente el hoy apelado fue cubierto por funcionario de carrera, y que ' Por tanto, el nombramiento de un funcionario de carrera para el puesto que ocupaba el actor como funcionario de carrera (sic), lógicamente conlleva el cese del actor como funcionario interino '. Pese a ello, la sentencia, que entiende hubo desviación de poder por cuanto que, tras el cese del recurrente, hoy apelado, el día 31 de enero de 2015, prácticamente sin solución de continuidad, el 20 de febrero de 2015 se solicitó por el Servicio de Recursos Humanos el nombramiento de cinco personas más para completar los equipos, y que si era necesario cubrir al menos diez puestos ' no se explica el por qué la Administración precisamente ofertó a los aspirantes seleccionados siete puestos que se encontraban siendo ocupados por funcionarios interinos, para cesarlos, y sin solución de continuidad prácticamente volver a nombrar a otros cinco funcionarios para peón caminero '. Razonamientos que llevaron a la Juzgadora de instancia a apreciar la desviación de poder en que se fundamenta el fallo, en el que se declaró la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria a Derecho, dejándola sin efecto, y ' condenando a la Administración demandada a que reponga al actor en uno de los puestos de trabajo de peón caminero que se encuentran vacantes y que han sido ocupados por funcionarios interinos tras su cese, con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a dicha reposición desde el día siguiente a su cese'. Fallo, que, como puede apreciarse, afectaría a uno de los funcionarios interinos que debía ser cesado tras la incorporación del hoy apelado al puesto que éste ocupaba, por lo que, como reconoce el propio Letrado de la Diputación de Albacete, en informe aportado por la parte actora en el acto de la vista, la indefensión ha sido clara al no haber sido emplazado ni demandado el hoy apelante en dicho procedimiento, ni ampliada la demanda impugnado su nombramiento, por lo que la indefensión ha sido clara.

No puede esta Sala, pues tanto la sentencia como el auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones son firmes, entrar a analizar si el hoy apelante debió ser emplazado y oído en ese procedimiento.

En el presente procedimiento nos encontramos ante un acto administrativo dictado en ejecución de una sentencia firme y de un auto desestimatorio de un incidente de nulidad contra el que no cabía recurso alguno y frente al que no se ha alegado que se haya interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, por lo que ,como dijo el Letrado de la parte demandada, lo que debía hacer la Diputación Provincial es precisamente lo que ha hecho: cesar al funcionario interino que procediese, lo que ha hecho atendiendo a criterios objetivos cesando al funcionario interino más moderno.

Y sobre esos criterios objetivos nada se ha alegado por el recurrente.

Efectivamente, en la resolución administrativa impugnada se dice textualmente ' Que se proceda a la extinción, tras los trámites administrativos de D Pedro Jesús , nombrado para desempeño de funciones de Peón Caminero, en el Código de la RPT del personal funcionario F-52-691-0110, toda vez que dicho nombramiento fue el último efectuado de dicha categoría profesional , de conformidad con las normas que rigen la utilización de las listas de espera, aprobadas por Acuerdo Plenario de fecha 9 de marzo de 2004, al figurar en el 5º lugar de dicha lista de espera D. Pedro Jesús . '. Sin embargo, ni en el recurso contencioso-administrativo ni en el de apelación se contiene alegación alguna tendente a cuestionar el criterio de antigüedad aplicado ni que, según ese criterio, le correspondiese cesar al apelante en el puesto que ocupaba interinamente para que el mismo fuese ocupado por D. Diego .

En consecuencia, y sin perjuicio de que el apelante pueda ejercitar, en su caso, la acción de responsabilidad a que alude el auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones, se impone desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las partes que ven vencidas sus pretensiones en la segunda instancia cuando son apelantes, deberán abonar las costas procesales, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, dadas las especiales circunstancias concurrentes a que hemos hecho alusión en el Fundamento anterior, entiende la Sala que no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación.

2.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.