Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 406/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00406/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 197/2018
Apelante: Dª. Crescencia
Apelada: Servizo Galego de Saúde, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Srs.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 3 de octubre de 2018.
El recurso de apelación 197/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Crescencia , representada por la procuradora Dª. Blanca Pedrera Fidalgo, dirigida por el letrado D. Eugenio
Moure González, contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018, dictada en el Procedimiento Ordinario
241/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense, sobre responsabilidad
patrimonial de la Administración, siendo partes apeladas el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido
por el Letrado de la Xunta de Galicia y Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por
la procuradora Dª. Lourdes Lorenzo Ribagorda y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Crescencia contra la resolución de 7 de junio de 2016 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria presentada por los perjuicios derivados de una intervención clínica de ligamentoplastia en el Complexo Hospitalario de Ourense (expte. RP 226/2015).

2º.- Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos primero, segundo y cuarto de la resolución recurrida, no así el tercero, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- Doña Crescencia , nacida el NUM000 de 1972, interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 6 de junio de 2016 de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 250.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y secuelas sufridos tras someterse a una ligamentoplastia en el Servicio de traumatología del Complexo Hospitalario de Ourense (CHOU) el 21 de febrero de 2014.

En su demanda alegaba la demandante que, como consecuencia de la enfermedad neuromuscular crónica que padece (miopatía congénita multicore), el 21 de febrero de 2014 se sometió en el CHOU a una intervención quirúrgica compleja, de siete horas de duración, consistente en 'Reconstrucción artrostópica de LCP tipo inlay con aquiles - Reconstrucción artroscópica de LCA HTN transportal con tornillos interferenciales.

Reconstrucción pape tipo Alstrom'. Afirma que la intervención fracasó, con un resultado peor que la situación de partida, quedando la rodilla derecha muy inestable, precisando prótesis y silla de ruedas. Considera que en el consentimiento informado y en el diagnóstico que se le facilitó antes de la operación no se le indicaron con precisión ni las características exactas de la intervención, ni las complicaciones o secuelas que podrían surgir, y tampoco la que en particular se produjo. Imputa mala praxis a la Administración sanitaria en base a que el consentimiento recabado es deficiente, las consecuencias de la intervención no son inherentes al procedimiento quirúrgico que la recurrente consintió y dichas consecuencias no encuentran explicación en la historia clínica (daño desproporcionado). Cuantifica los daños y perjuicios padecidos en 250.000 euros, que se desglosan en 50.124,15 euros por 15 puntos de secuelas y 20 puntos de necesidad de prótesis; 100.000 euros por daño moral; 1.125 euros por 15 días de ingreso hospitalario; y 13.676 euros por 263 días de perjuicio personal temporal moderado.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Antecedentes fácticos de interés que se derivan del expediente administrativo.- Dado que la primera queja que se contiene en el escrito formalizador del recurso de apelación es la ausencia, en la sentencia apelada, de los antecedentes necesarios con relevancia a tenor del expediente administrativo y la prueba practicada, conviene comenzar por dejar constancia de los hechos que se derivan del expediente administrativo, sin perjuicio de examinar posteriormente las pruebas practicadas en la vista celebrada, fundamentalmente las periciales de los doctores Maximiliano y Moises , conectadas con la documental que previamente se aportó.

Del examen del expediente administrativo se deduce que en resonancia magnética de 26 de octubre de 2011 en el CHOU le fueron apreciados a doña Crescencia , nacida el NUM000 de 1972, cambios degenerativos femorotibiales, ausencia del ligamento cruzado anterior, rotura de la raíz posterior meniscal interna, leve-moderada cuantía de líquido en el receso medial de la rodilla y pequeña cuantía de líquido en bursa LCL semimembranoso.

El 17 de marzo de 2012 acudió la paciente a la consulta de medicina interna del CHOU, estableciéndose como diagnóstico enfermedad muscular con rasgos miopáticos, por lo que desde junio de ese año 2012 fue tratada en el servicio de neurología por sospecha de miopatía congénita con afectación generalizada.

El 26 de junio de 2013 la recurrente acudió al servicio de reumatología del Complexo Hospitalario de A Coruña (CHUAC), donde fue diagnosticada de sospecha de Ehlers-Danlos (grupo de trastornos hereditarios caracterizado por articulaciones extremadamente sueltas o laxas, piel muy elástica en la que se forman hematomas con gran facilidad y vasos sanguíneos que se dañan fácilmente) y artrosis en ambas rodillas.

Tras consulta el 26 de julio de 2013 en el servicio de traumatología del CHOU se reitera el diagnóstico de Ehlers-Danlos e inestabilidad multidireccional en la rodilla derecha.

El 13 de agosto de 2013 se le realizan pruebas de resonancia magnética nuclear, siendo diagnosticada de rotura y degeneración de ambos meniscos, rotura crónica de ligamento cruzado anterior (LCA), probable rotura parcial de ligamento cruzado posterior (LCP), bursitis ligamento colateral medial, cambios degenerativos, atrofia muscular y derrame articulares.

El 19 de septiembre de 2013 la paciente es incluida en lista programada para realizarle una ligamentoplastia.

En conversación telefónica mantenida el 7 de octubre de 2013 entre la neuróloga doctora Joaquina y el genetista doctor Luis Francisco descartaron el diagnóstico de Ehlers-Dahlos, considerando que el correcto es el de miopatía por mutación genética de gen codificador de la titina.

Figura anotada en el expediente el 26 de noviembre de 2013 como patología concomitante de la paciente distrofia muscular con espasticidad, elefantiasis, probable Ehler-Dahlos y obesidad grado III.

El 21 de febrero de 2014 la señora Nuria fue sometida a intervención quirúrgica de 'Reconstrucción artrostópica de LCP tipo inlay con aquiles - Reconstrucción artroscópica de LCA HTN transportal con tornillos interferenciales. Reconstrucción pape (ángulo postero-externo) tipo Alstrom'.

En el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente para la intervención de reconstrucción del ligamento cruzado anterior y exploración del resto de la rodilla se reseñó, como posible complicación, aparte de otras, la rigidez en la articulación de la rodilla o pérdida de movilidad, distrofia simpático-refleja o enfermedad de Südeck y la no obtención de estabilidad adecuada en la rodilla, dejando en blanco todo lo relativo al apartado de riesgos personalizados.

Tras dicha intervención, pese a que inicialmente parecía que la evolución era favorable y podía caminar, la rodilla quedó muy inestable, tal como se apreció en la primera revisión, de 18 de marzo de 2014, en el servicio de traumatología del CHOU, así como en otra de septiembre siguiente, por lo que en la siguiente revisión, realizada en el mismo servicio el 15 de noviembre de 2014, se hizo constar que precisaba prótesis.

El 3 de febrero de 2015 le prescriben a la paciente zapatos ortopédicos y el 29 de abril siguiente cadera eléctrica en el servicio de rehabilitación, estableciéndose como diagnóstico definitivo el de miopatía congénita en paciente con doble heterocigoto, que se confirma en informe de 26 de mayo de 2015 del servicio de neurología del CHOU, en el que se concreta como diagnóstico miopatía congénita multicore, doble heterocigosis para mutaciones en el gen de la titina.

En el informe de 20 de mayo de 2015 del servicio de neurología del Hospital de Vigo, se reflejó que se trata de una paciente con dificultades motrices desde el nacimiento, pues al nacer presentó malformaciones en manos y pies (pies cavos y manos pegadas), definiendo los informes una musculatura hipotónica y flácida, habiendo notado siempre pérdida de fuerza en extremidades superiores e inferiores e hiperlaxitud, precisando desde poco tiempo antes silla de ruedas debido a problemas de sobrepeso y de una rodilla.

En informe de 21 de julio de 2015 la neuróloga confirma el diagnóstico de miopatía congénita multicore, presentando doble heterocigosis para mutaciones en el gen de la titina.



TERCERO:Insuficiencia de la información prestada a la paciente, al no referirse a los riesgos personalizados que presentaba.- La apelante funda su recurso de apelación, en primer lugar, en que hubo un consentimiento informado incompleto, al faltarle los riesgos personalizados, sobre los cuales se justifica el resultado fallido de la intervención pues la propia sentencia considera que el dicho resultado deriva de la patología de base (riesgo personalizado) y no del acto quirúrgico cuestionado.

Se argumenta que correspondía a la Administración la prueba de la adecuada y completa información sobre el objeto del tratamiento, los riesgos y las alternativas.

Razona la apelante que la única referencia a la información dada a la paciente antes del acto quirúrgico es un documento de consentimiento informado suscrito el 17 de febrero de 2014, sin datos ni firma del facultativo que informa, donde únicamente se dice que se va a reparar el ligamento cruzado anterior, y que, entre otros riesgos, está la 'no obtención de una estabilización adecuada de la rodilla', si bien la casilla dedicada a los riesgos personalizados figura completamente en blanco.

Frente a dicha información la apelante alega que: 1º No se le operó sólo el ligamento cruzado anterior, sino también el posterior y el PAPE, 2º No era una paciente sin riesgos personalizados, sino que tenía una enfermedad neurológica que afectaba a sus articulaciones, no sólo la lesionada (rodilla derecha), y 3º No es que no se obtuviese una estabilización adecuada de la rodilla, es que quedó más inestable y debe colocársele una prótesis.

A la hora de decidir sobre tal alegación en que se funda la apelación hemos de tener en cuenta que tanto el artículo 8.5 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, como el 10.1.b de la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exigen que entre la información previa a suministrar al paciente ha de incluirse la de los riesgos personalizados derivados de su situación clínica, a fin de que pueda decidir, en función de ellos, si se somete a la intervención quirúrgica de ligamentoplastia.

En el caso presente, si bien cuando, el día 21 de febrero de 2014 tuvo lugar la intervención quirúrgica de ligamentoplastia, todavía no estaba concretado el diagnóstico definitivo de miopatía congénita multicore, sin embargo, tal como especifica el doctor Maximiliano en su informe, existía una sospecha fundada de una enfermedad, en este caso un Ehler Dhalos, que afecta al tejido conectivo, que ' sin duda tiene incidencia en todas las intervenciones quirúrgicas y más en este caso porque precisamente es una alteración de las fibras de colágeno y forma parte de las estructuras más importantes de los ligamentos, sin duda tiene importancia conocer qué patología tenía y más cuando lo estaban sospechando', reprochando al Sergas que no se le hubieran realizado las pruebas antes de la intervención de cara a filiar la patología de base de la paciente, pues existían muchas anotaciones a lo largo de la historia de insistencia de parte de neurología a fin de que se efectuasen dichas pruebas.

El examen del expediente evidencia que el 21 de febrero de 2014 era muy fundada la sospecha de aquella patología congénita denominada Ehler Dhalos, con la consecuencia de la hiperlaxitud de las articulaciones, de modo que era claro el riesgo, derivado de la intervención, no sólo de una mayor inestabilidad de la rodilla (como se reflejó en el documento de consentimiento informado de 17 de febrero de 2014), sino también de que, como consecuencia de aquella patología precedente, fracasase la intervención encaminada a lograr la estabilidad de la articulación, en derivación de lo cual se hiciera precisa una prótesis para paliarla.

En efecto, al margen de que el 17 de marzo de 2011 ya le había sido diagnosticada a la señora Nuria en la consulta de medicina interna del CHOU enfermedad muscular con rasgos miopáticos, el 26 de junio de 2013 el servicio de reumatología del Complexo Hospitalario de A Coruña (CHUAC) le diagnosticó, además de artrosis en ambas rodillas, sospecha de Ehlers-Dahlos, trastorno hereditario que incide en que las articulaciones se hallan extremadamente laxas, reiterando dicho diagnóstico, con inestabilidad multidireccional en la rodilla derecha, el servicio de traumatología del CHOU el 26 de julio de 2013.

Es más, tras las pruebas de resonancia magnética nuclear que se le realizaron, con fecha 13 de agosto de 2013 la paciente fue diagnosticada de rotura y degeneración de ambos meniscos, rotura crónica de ligamento cruzado anterior (LCA), probable rotura parcial de ligamento cruzado posterior (LCP), bursitis ligamento colateral medial, cambios degenerativos, atrofia muscular y derrame articulares.

Con esos precedentes, es lógico que en el informe médico de 5 de diciembre de 2013 del servicio de neurología del CHOU se haga constar, bajo el apartado de enfermedad actual, que desde su nacimiento la señora Nuria evidenció malformaciones en manos y pies (pies cóncavos y manos pegadas), habiendo sido intervenida en México a los cuatro meses mediante cirugía ortopédica reparadora, con rehabilitación intensiva, comenzando a caminar a los nueve años, y notando siempre pérdida de fuerza en extremidades (superiores e inferiores) e hiperlaxitud, siendo el juicio diagnóstico de enfermedad neuromuscular no tipificada.

Con esos datos resulta evidente que existían riesgos personalizados a consignar como información relevante previa a una intervención quirúrgica que pretendía reparar las estructuras capsulares y ligamentosas dañadas mediante su reconstrucción, tal como se recoge en el informe del doctor Maximiliano .

Indudablemente esa ausencia de información entraña una vulneración del artículo 10.1.b de la Ley 41/2001, que exige que se proporcione al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, información sobre los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, y del artículo 8.5 de la Ley 3/2001, que exige que la información previa al consentimiento incluya los riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

El juzgador 'a quo' argumenta que no era necesario consignar los riesgos personalizados porque la miopatía todavía no estaba diagnosticada, y añade que la paciente tenía que saber necesariamente que la intervención quirúrgica tendría cierta complejidad, porque partiría de una situación inicial compleja, por su avanzada enfermedad y los graves problemas físicos que ya venía padeciendo.

Es cierto que, tal como argumentamos antes, en el momento de la intervención quirúrgica la miopatía no estaba todavía diagnosticada, pero también lo es que los estudios previos revelaban la sospecha muy fundada de la presencia de una patología congénita productora de la hiperlaxitud de las articulaciones, con el riesgo consiguiente de una mayor inestabilidad de la rodilla, lo cual debió haberle sido advertido como riesgo personalizado que era, sin que pueda compartirse el argumento del juzgador de primera instancia de que la paciente tenía que conocer la complejidad de la intervención quirúrgica a realizar, porque ni ello puede eximir de la obligación de informar de los riesgos personalizados ni entrañaba saber que la rodilla podía quedar más inestable y sería precisa una prótesis posteriormente.

El propio doctor Moises , pese a que comienza afirmando que no tenía un riesgo personalizado alto respecto a la ligamentoplastia, termina admitiendo que puede tenerlo para los resultados de dicha operación o para la estabilidad de la rodilla, dependiendo de la evolución.

Como se desprende de las sentencias de 20 de noviembre de 2012 (recurso de casación 4598/2011), 30 de abril de 2013 (RC 2989/2012) y 21 de diciembre de 2013 (RC 4229/2011), el defecto del consentimiento informado es considerado como manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, de modo que si existe secuela previsible, pese a que la intervención se haya ajustado a la 'lex artis', la falta o defecto de consentimiento informado comporta un daño moral susceptible de resarcimiento.

Tal como ha dictaminado el doctor Maximiliano , la enfermedad muscular de base debería figurar como riesgo personalizado en la información previa al consentimiento para que la paciente conociese las repercusiones de dicha patología de base no sólo en la intervención sino también sobre su rehabilitación, máxime al tratarse de una cirugía programada, pues de ese modo tendría completo conocimiento de causa para tomar la decisión de someterse o no a la ligamentoplastia.

Y tampoco consta acreditado que, al margen de lo que figura por escrito, se haya trasladado a la paciente una información verbal complementaria sobre aquellos extremos relevantes, que le permitiese tomar conocimiento pleno sobre la incidencia de su patología de base y los riesgos personalizados que para él representaba la intervención programada.

La jurisprudencia ha declarado que la falta o insuficiencia de la información debida al/la paciente causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico, en sí mismo, se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al/la paciente, de modo que el incumplimiento de dichos deberes de información sólo deviene irrelevante, y no da derecho a indemnización, cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el ato médico o asistencia sanitaria ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo, 19 y 25 de mayo, 30 de septiembre y 27 de diciembre de 2011, y 24 de julio de 2012).

En el caso presente existe ese nexo causal, pues, tanto la necesidad de la prótesis de rodilla como del empleo de silla de ruedas, así como la mayor inestabilidad de la misma rodilla derecha, fueron consecuencia de la intervención quirúrgica que fracasó, ya que no se ha demostrado que el progreso de la patología de base hubiera de llevar inexorablemente al mismo resultado, como alegan las demandadas, de manera que, aunque, como veremos seguidamente, no cabe apreciar mala praxis en dicha intervención, se cumplen los presupuestos para que haya de apreciarse la invocada vulneración de la normativa reguladora del consentimiento informado.

De todo cuanto queda argumentado se desprende que debe prosperar la alegación del recurso de apelación relativa a la insuficiencia de consentimiento informado por omisión de la constancia de los riesgos personalizados constituidos por su patología de base, lo cual tendrá la repercusión indemnizatoria que posteriormente será analizada.



CUARTO: Examen de las alegaciones de mala praxis y daño desproporcionado.- Seguidamente el recurso de apelación se funda en que es de apreciar en el caso presente una mala praxis y un daño desproporcionado.

La sanitaria es una obligación de medios, no de resultado, por lo que si se demuestra que se han puesto a disposición de la paciente todos los medios técnicos, humanos y personales propios de la sanidad pública, así como los conocimientos científicos y técnicos adecuados a la realidad del tiempo en que se llevó a cabo la intervención, no puede reputarse conculcada la ' lex artis ad hoc'.

En el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, la adecuación a la lex artis ad hoc significa que han de ponerse a disposición del paciente, en este caso por parte de la Administración, todos los conocimientos y medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007, 11 de julio de 2007, 26 de junio de 2008, 25 de febrero de 2009, 29 de junio de 2011 y 5 de junio de 2012). Equiparado a la antijuridicidad del daño, dicha ' lex artis ad hoc' entraña que el paciente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en cada momento.

Para denunciar mala praxis en la actuación médica de la intervención quirúrgica de 21 de febrero de 2014 la apelante hace hincapié en los resultados de dicha operación, lo cual contradice frontalmente aquel carácter propio de la obligación de medios antes mencionada.

En efecto, la apelante incide en la declaración del doctor Moises , jefe del servicio de traumatología del CHOU, quien manifestó en la vista que la evolución ha sido peor, pues si bien hasta un punto mejoró, posteriormente empeoró.

Asimismo se resalta en la apelación la declaración del profesor Maximiliano , quien en la vista declaró que la paciente no mejoró, porque pasó de inestable a muy inestable (se refiere a su rodilla) en un tiempo muy brusco, mientras que la afectación miopática que sufría como patología de base, si evoluciona, es muy lentamente, de modo que así como antes de la intervención vivía y se manejaba sola, después ya no, por lo que fracasó la cirugía; añade este perito que la otra rodilla, que no fue intervenida, no le está provocando estos problemas, pese a padecer en ella la misma patología artrósica degenerativa, de lo que deduce que fue la intervención sobre la rodilla derecha la que ha provocado el paso de una situación de independencia a estar en silla de ruedas actualmente; en definitiva, informa este perito que no se consiguió la rehabilitación de la patología de base, porque es imposible, pero la intervención ha provocado una atrofia mayor, con pérdida de su independencia.

El propio doctor Moises , en escrito de 29 de enero de 2016, reconoce que no se ha conseguido la reparación de las estructuras capsulares y ligamentosas dañadas mediante su reconstrucción al nivel que se hubiera deseado, con las consecuentes secuelas en la funcionalidad de la rodilla.

Ahora bien, del fracaso en el resultado de la intervención no puede deducirse la existencia de una mala praxis o la vulneración de la ' lex artis ad hoc', porque lo cierto es que la prueba pericial practicada evidencia que se pusieron a disposición de la paciente todos los medios técnicos y humanos propios de la Administración sanitaria, llegando a solicitar con antelación los injertos necesarios para la reparación del ligamento.

De cara a deducir la dificultad de la intervención no puede olvidarse la patología de base que sufría la paciente, al padecer previamente lo que finalmente fue diagnosticado como miopatía congénita multicore, rara enfermedad congénita caracterizada por la debilidad muscular y neuroesquelética, que en esta paciente se manifestó con déficit motor de miembros inferiores, presentando hiperlaxitud articular, debilidad muscular, hipotrofia de ambas manos y pies de aspecto pseudohipertrófico (informe del doctor Maximiliano ), estando rotas las estructuras de la rodilla y prácticamente afectadas todas las estructuras anatómicas internas que le dan estabilidad.

El propio perito de la recurrente doctor Maximiliano manifestó en el acto de la vista que no discutía la indicación quirúrgica ni la técnica utilizada, poniendo en entredicho única y exclusivamente la información trasladada a la paciente.

Por consiguiente, no existe fundamento para apreciar mala praxis en la actuación sanitaria ni para deducir la infracción de la 'lex artis'.

Acude seguidamente la apelante a la doctrina del daño desproporcionado para fundar la apreciación de la antijuridicidad del daño.

El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender.

Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), ' La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución'.

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).

Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013), en los siguientes términos: ' la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado , por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado , desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado'.

En el caso presente no existe base para la aplicación de dicha doctrina, en primer lugar porque el resultado producido, de mayor inestabilidad de la rodilla operada y necesidad de prótesis, se presentaba como una opción posible, además de constituir un riesgo propio de la intervención en función de la patología de base que afectaba a la paciente, además de que la actividad probatoria, fundamentalmente pericial, convence respecto a cómo se ha producido ese resultado. Es decir, concurren todos los supuestos jurisprudencialmente previstos para la exclusión de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.

Es más, si se ha apreciado anteriormente la insuficiencia de la información previa al consentimiento es porque no se puso en conocimiento de la paciente la incidencia de su patología de base como riesgo personalizado en la intervención, de modo que resultaría contradictorio considerar el resultado producido como una opción posible y un riesgo propio de la intervención a los efectos del consentimiento informado, y sin embargo no tomarlo en consideración a los efectos de la exclusión de la doctrina del daño desproporcionado.

Por todo cuanto queda argumentado no puede prosperar la última alegación en que se apoya el recurso de apelación.



QUINTO: Especificación de la cuantía indemnizatoria.- En el suplico del escrito fundamentador del recurso de apelación solicita la demandante de que se condene a las demandadas al pago de una indemnización más intereses, bien en los términos establecidos y justificados en la demanda, bien en la cantidad que prudencialmente estime la Sala.

En la demanda postuló la demandante la indemnización por importe total de 250.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta su completo pago, con condena solidaria para la aseguradora SegurCaixa Adeslas, que se verá incrementada en el interés legal del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la comunicación de la reclamación y hasta su completo pago.

De cara a la especificación de la indemnización a otorgar, resulta relevante tener en cuenta que en el caso presente sólo procede por insuficiencia o defectuosa información a la paciente, no por mala praxis, lo cual resulta decisivo porque la indemnización no ha de atender a la reparación integral del daño. En efecto, en estos casos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aclarado que en estos casos lo que resulta indemnizable es el daño moral por lesionar el derecho de autodeterminación del interesado, al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011, recurso de casación 2154/2010, y 13 de noviembre de 2012, recurso de casación 5283/2011), fluctuando el importe que suele concederse entre los 30.000 y los 60.000 euros, para lo que se tienen en consideración factores como la edad del/la recurrente, la necesidad de la intervención practicada y la entidad de las secuelas sufridas ( sentencias TS de 18 de julio de 2012, RC 2187/2010, 13 de noviembre de 2012, RC 5283/2011, 4 de diciembre de 2012, RC 6157/2011, y 15 de marzo de 2016, RC 2017/2014).

En el caso presente, a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria necesariamente ha de tomarse en consideración la previa patología de base que afectaba a la paciente desde su nacimiento, que ya obligó a la práctica de cirugía ortopédica reparadora cuando contaba cuatro meses, y que finalmente ha sido diagnosticada como miopatía congénita multicore, rara enfermedad congénita caracterizada por la debilidad muscular y neuroesquelética, que en esta paciente se manifestó con déficit motor de miembros inferiores, presentando hiperlaxitud articular, debilidad muscular, hipotrofia de ambas manos y pies de aspecto pseudohipertrófico (informe del doctor Maximiliano ), estando rotas las estructuras de la rodilla y prácticamente afectadas todas las estructuras anatómicas internas que le dan estabilidad.

Precisamente la falta de información sobre los riesgos personalizados que para la intervención quirúrgica entrañaba la presencia de esa enfermedad precedente ha sido tomada en consideración para considerar vulnerada la normativa sobre el consentimiento informado, pero a la vez debe incidir inevitablemente en la cuantía indemnizatoria, porque la necesidad de prótesis de rodilla y del empleo de silla de ruedas en la actualidad, así como la mayor inestabilidad de la rodilla, si bien causadas a partir de la segunda mitad de 2014 por el fracaso de la intervención, difícilmente podrían haberse producido sin esa patología precedente que aquejaba a la paciente.

Si a ello unimos la edad de la demandante (nacida el NUM000 de 1972), y que la ligamentoplastia se ofrecía como la alternativa más idónea para tratar de paliar las dolencias de la actora, la Sala considera que la indemnización debe concretarse en 30.000 euros.



SEXTO: Inclusión de la condena solidaria de la aseguradora y de abono de intereses legales; exclusión de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .- Pese a que en el escrito fundamentador del recurso de apelación no e insiste en dicho aspecto, desde el momento en que en el suplico del mismo se postula la condena 'a las demandadas', y se solicita la adición de los intereses, se hace exigible el examen de la condena a la aseguradora y la cuestión relativa a los intereses.

Sí ha de condenarse, solidariamente con la Administración sanitaria, a la aseguradora, ya que expresamente se postula y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual.

También procede la inclusión de los intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

Sin embargo, no existe amparo normativo para acoger la pretensión de inclusión de los intereses del 20% a satisfacer por la compañía aseguradora. En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro, que establece: ' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...'.

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada y debido a la vulneración de la normativa reguladora del consentimiento informado, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006.

También nosotros lo hemos entendido así en nuestra reciente sentencia de 13 de mayo de 2015 (rollo de apelación 31/2015), en la que razonamos: ' En cuanto a la solicitud de condena de ZURICH al abono de los intereses moratorios del articulo 20.4 LCS , el Tribunal Supremo viene declarando que solo procedería la imposición de los mismos cuando la demora no tuviera una causa que justifique el retraso y, en el presente caso, es evidente que concurre, dada la tardanza de la Administración en resolver el expediente, pues siendo dirigido el recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación actora, se dictó, con fecha 21/02/2013, resolución expresa desestimatoria, dejando pasar la Administración Sanitaria un largo lapsus desde la presentación en vía administrativa (29/12/2010), para cumplir con su obligación de dar respuesta expresa.

En ese sentido se pronuncia la S.T.S. de 23 de marzo de 2011 (dictada en el recurso de casación 2302/2009 ) señalando: '... En cuanto a los intereses legales sobre las cantidades ahora efectivamente reconocidas se devengarán sobre las mismas desde el momento de la interposición de la reclamación ante la Administración.

Y en cuanto a la reclamación de los intereses por mora de la aseguradora no ha lugar a su reconocimiento.

Para ello nos remitimos a la Jurisprudencia de esta Sala y Sección recogida en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 y en la que en ella se cita, y en la que expresamos que rechazamos aquella pretensión salvo en el matiz al que haremos referencia. Decíamos en aquel supuesto que ahora reproducimos que 'la condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 ...'.

Por todo lo cual procede el acogimiento del recurso de apelación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO:Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación interpuesto, siquiera en parte, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 8 de febrero de 2018, REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Crescencia contra la resolución de 6 de junio de 2016 de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 250.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y secuelas sufridos tras someterse a una ligamentoplastia en Servicio de traumatología del Complexo Hospitalario de Ourense (CHOU) el 21 de febrero de 2014, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución y condenamos al Sergas, y solidariamente con él a la aseguradora SegurCaixa Adeslas, al abono a la recurrente de la indemnización de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), más los intereses legales de dicha suma desde la reclamación en vía administrativa, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0197-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.