Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 230/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00406/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 230/2019
Apelante: Concello de Barbadás
Apelada: Doña Paulina
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 18 de septiembre de 2019.
El recurso de apelación 230/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por el Concello de Barbadás
(Ourense), representado por el procurador Don Alejandro Reyes Paz y dirigido por el letrado Don Julio Bahía
Ambrosio, contra sentencia de fecha 19 de julio de 2018 dictada en el procedimiento abreviado 169/2017 por
el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Ourense , sobre personal. Es parte apelada
Doña Paulina , representada por el procurador Don Ramón de Uña Piñeiro y dirigida por el letrado Don
Enrique Antonio Alvarez Santana.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar el recurso contencioso administrativo presentado por Doña Paulina contra la inejecución de la estimación producida por silencio administrativo de la solicitud formulada por la recurrente el 17 de febrero de 2017, por la que se solicitaba que se abonasen las diferencias retributivas entre el puesto de Tesorera al que fue adscrita por Decreto de la Alcaldía del Concello de Barbadás de 26 de octubre de 2005 y el de Técnico de la Administración de local que efectivamente se le venía abonando, y contra la Resolución de la alcaldía del Concello de Barbadás, de 23 de mayo de 2017, anulando esta resolución recurrida, y declarando el derecho de la recurrente a percibir de la Administración local demandada las diferencias retributivas entre el puesto de tesorera al que fue adscrita por Decreto de la Alcaldía del Concello de Barbadás de 26 de octubre de 2005 y el de Técnico de la Administración local que efectivamente se le venía abonando, si bien limitando dichas diferencias a las generadas durante los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación producida el 17 de febrero de 2017 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos de la impugnación: Los servicios jurídicos del Concello de Barbadás recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense, en los autos de procedimiento abreviado número 169/17, que estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Paulina , contra la inejecución de la estimación producida por silencio administrativo de la solicitud formulada por la recurrente el 17 de febrero de 2017 en la que solicitaba que se le abonasen las diferencias retributivas entre el puesto de Tesorera al que fue adscrita por Decreto de la Alcaldía del Concello de Barbadás de 26 de octubre de 2005, y el de Técnico de la Administración local, y contra la resolución de la Alcaldía del Concello de Barbadás de 23 de mayo de 2017, que desestima su solicitud.

La sentencia de instancia estimó el recurso presentado por la Sra. Paulina , al entender estimada su solicitud por el juego del silencio administrativo positivo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 23.1 y 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas , y en consecuencia declara el derecho de la recurrente a percibir de la Administración local demandada las diferencias retributivas entre el puesto de Tesorera al que fue descrita por Decreto de la Alcaldía de 26 de octubre de 2005, y el de Técnico de la Administración local, si bien limitando dichas diferencias retributivas a las generadas durante los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación presentada el día 17 de febrero de 2017.

Frente a este pronunciamiento se alzan los servicios jurídicos del Concello de Barbadás en esta segunda instancia, y solicitan la revocación de la sentencia, alegando para ello, en primer lugar, una desviación procesal por entender que no existe coincidencia entre lo reclamado a la vía administrativa y lo reclamado a la vía jurisdiccional; en segundo lugar, inexistencia de silencio administrativo; en tercer lugar, inexistencia de un silencio administrativo positivo; y por último, la improcedencia de las cantidades que pretende cobrar la actora, además de la improcedencia de la condena en costas.

Por su parte, la apelada se opuso a la estimación del recurso de apelación, y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .-Sobre la presentación en plazo del recurso de apelación: La primera cuestión que debe de objeto de análisis en esta alzada es la que afecta a la admisibilidad del recurso apelación.

En defensa de la inadmisibilidad, la parte apelada alega que pese a la rectificación efectuada de oficio por el juzgado de instancia, del error material cometido en la sentencia a la hora de fijar la cuantía del procedimiento, fijándola en indeterminada en el Auto de fecha de 25 de marzo de 2019, el recurso apelación interpuesto por el Concello de Barbadás debe entenderse extemporáneo, y por tanto inadmisible, pues la Administración demandada bien podía haber solicitado en su día la aclaración o la rectificación de la sentencia, o incluso interponer recurso de apelación frente a ella.

Sin embargo, el plazo para interposición de recurso de apelación contra la sentencia empezó a computarse desde la notificación del Auto de 25 de marzo de 2019, en el que el juez de instancia rectificó el error material manifiesto en el que incurría la sentencia de 19 de julio anterior, y en particular en el párrafo segundo del tercer antecedente de hecho, que fijó como cuantía del procedimiento la de 'indeterminada, pero inferior a 30.000 €', cuando en el acto de la vista se había fijado en indeterminada. Este error arrastró al que afecta al fallo de la sentencia en el apartado en el que indica que se trata de una resolución firme, y que contra ella no cabía interponer recurso alguno. Ante un pronunciamiento de esta naturaleza no se podía exigir al Concello de Barbadás la interposición de un recurso apelación contra la sentencia dentro del plazo de 15 días desde su notificación, o la presentación de una solicitud de aclaración o rectificación de la misma, cuando el error cometido en la sentencia lo ha sido por el órgano judicial, y una vez advertido lo corrigió de oficio, tal como permite el artículo 267 de la LOPJ .

Solo desde la notificación del Auto de fecha 25 de marzo de 2019 quedó abierta la posibilidad de interponer recurso apelación contra la sentencia de instancia, por lo que el plazo para hacerlo debe computarse desde aquella fecha, y no desde la notificación de la sentencia.

La inadmisibilidad del recurso, como postula la apelada, contravendría claramente el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte no favorecida por la sentencia, en la modalidad del derecho de acceso a la segunda instancia, y convertiría en inútil la corrección de errores que se hizo en el Auto de 25 de marzo de 2019, cuando no consta que la Sra. Paulina se opusiera al empleo de este mecanismo para corregir los errores detectados en la sentencia sobre un dato (cuantía del recurso) que condicionaba la posibilidad de interponer recurso contra ella.

Todo lo expuesto impide apreciar la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación.



TERCERO .-Sobre la desviación procesal. Inexistencia: Como tiene declarado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 3 de abril de 2019 (Recurso: 480/2017 ): 'la desviación procesal alude a un supuesto de inadmisibilidad no expresado literalmente en el artículo 69 IJ pero que se infiere de la estructura del proceso contencioso, que se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional (por todas, sentencia de 19 de julio de 2012, recurso de casación no 2324/2010 ) y que salvaguarda el principio revisor sobre el que se asienta la jurisdicción contencioso-administrativa, impidiendo que pretensiones no planteadas ante la Administración puedan ser examinadas ex novo ante la jurisdicción'.

En el caso analizado por el Tribunal Supremo se apreció la desviación procesal ante la disparidad de pretensiones formulada en vía administrativa respecto de la formulada en la vía judicial. Y nada de esto sucede en el presente caso en el que, como ya admite el Concello en su recurso, la trabajadora tanto en la vía administrativa como en la vía judicial lo que pretende es reclamar dos complementos, el específico y el de destino, y en particular, las diferencias retributivas respecto de lo que debió percibir como Tesorera del Ayuntamiento, y lo que ha venido percibiendo durante estos últimos años como técnico de la Administración General.

No se ha colocado a la Administración demandada en una situación de indefensión por el hecho no haberse cuantificado la pretensión económica en la vía administrativa, ni en la vía judicial, cuando es la propia LJCA la que arbitra mecanismos para que las presiones económicas que se reconozcan se cuantifique en ejecución de sentencia, estableciendo en ella las bases para tal determinación. Y aunque a esta posibilidad se refiere el artículo 71.1 d) LJCA para el caso de condena a resarcir daños y perjuicios, este mecanismo es trasladable a las pretensiones de contenido económico, y sobre todo a las que continúan devengándose en el momento de la reclamación.

Cuando en la vía administrativa la actora está solicitando que se le abonen las diferencias 'que por derecho le corresponden', no está excluyendo los atrasos, que sí solicita de forma expresa en el escrito de demanda. Ni en la demanda se han sometido a debate cuestiones nuevas ni se aprecia la desviación procesal invocada por la Administración. Por eso este primer motivo de apelación debe ser rechazado.



CUARTO .- Sobre la inexistencia del silencio administrativo positivo, e improcedencia de imposición de costas en la instancia: En este extremo sí ha de convenirse con la Administración municipal apelante en que el juez de instancia comete un error interpretativo de las normas al considerar la existencia de un silencio administrativo positivo, pues al margen de la existencia o no del silencio, este no podría considerarse positivo conforme a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, en cuya sentencia de 28 de mayo de 2019 (Recurso: 246/2016 ) se pronuncia sobre la vigencia del Real Decreto 1777/94, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El artículo 2 del Real Decreto 1777/1994 , al recoger los supuestos de eficacia desestimatoria, en el apartado k) establece que: 'Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación: Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de 28 de mayo pasado, se pronunció de la siguiente manera: 'Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).

Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto publico y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Bajo ese proceloso titulo legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia.

'Articulo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el articulo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun .' En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria victima de violencia de genero, art. 2 h) y k).

Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria victima de violencia de genero por razón de la modificación operada por el RD Ley 8/2011'.

Por lo demás, la pendencia ante el TS del recurso de casación que habría de dirimir la cuestión relativa a la vigencia del RD 1777/1994, de 5 de agosto, admitido a trámite en el Auto de 6 de marzo de 2017, aconsejaba, si no la suspensión del procedimiento a la espera de una respuesta por parte de dicho tribunal, sí la no imposición de costas a la parte que vio desestimadas sus pretensiones.



QUINTO .- Sobre la procedencia de la pretensión de abono de las diferencias retributivas que pretende la actora: Alega la Administración apelante que los complementos retributivos solicitados por la actora se corresponden con un puesto de tesorera con habilitación de carácter nacional que aquella no tiene ni ha tenido nunca, pues su nombramiento como tesorero fue mediante adscripción provisional en tanto no se cubriese regularmente el puesto.

Sin embargo, el carácter provisional de ese nombramiento no impide que la actora tenga derecho a percibir las retribuciones correspondientes al puesto que efectivamente ha venido desempeñando desde el año 2005. Con su petición no pretende obtener la condición de habilitado de carácter nacional, sino percibir las retribuciones que son propias al puesto desempeñado.

En el cálculo de estas retribuciones no se puede descontar el tiempo en el que haya estado de baja, pues su adscripción al puesto, aun provisional, lo fue para desempeñar las funciones de tesorero con carácter permanente, de modo que las diferencias retributivas que reclama se le deben de reconocer por todo el tiempo en que se mantuvo la asignación provisional antes señalada, sin descontar periodos de baja, permisos, vacaciones, licencias, etc...

La estimación de la demanda no genera un enriquecimiento injusto a favor de la recurrente. La desestimaciòn sí lo generaría a favor de la Administración municipal.

El Tribunal Supermo en su sentencia de 7 de mayo de 2019 (Recurso: 1780/2018 ), ha declarado que: 'ha de interpretarse el artículo 26. Uno D), párrafo segundo, de la Ley 17/2012 --y los artículos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado posteriores que lo han reproducido y relaciona el auto de admisión-- en el sentido de que no impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo'.

Asimismo esta Sala y Sección en la sentencia de 14 de junio de 2017 (recurso de apelación 409/2016 ), con cita de la anterior de 18 de mayo de 2016, recaída en el Recurso de apelación 329/2015, se ha pronunciado de la siguiente manera: 'en el plano práctico y en las concretas circunstancias, el Derecho debe remediar las situaciones abusivas o discriminatorias si concurre un escenario en que alguien prueba que realiza funciones de otra categoría o puesto y las acomete bien por investidura expresa de la Administración o bien por complacencia y tolerancia tácita e inequívoca, en condiciones de frecuencia, intensidad y modos que se impone evitar el enriquecimiento injusto de aquélla o el desequilibrio en el binomio prestación- contraprestación que inspira toda relación de servicios, laboral o funcionarial'.

En consecuencia, sería suficiente con que la situación de la realización de funciones de categoría superior de modo pleno, continuo y estable, se realizase por complacencia o tolerancia tácita de la Administración, pues de ese modo puede prevenirse el enriquecimiento injusto, ya que resultaría paradójico que quien incumple el deber de velar porque la distribución del trabajo en las diversas dependencias se lleve a cabo con arreglo a los distintos niveles recogidos en la relación de puestos de trabajo, se pudiera beneficiar de aquel desempeño de tareas de un puesto de categoría superior por parte de un empleado público'.

Por último, cabe señalar que al margen de que la Administración tenga creado o presupuestado, o no, el puesto de tesorero, lo cierto es que las funciones que ha venido desempeñado la apelada desde el año 2005, según reconoce la propia Administración municipal, era el puesto de tesorera con habilitación de carácter nacional, y lo fue mediante una adscripción provisional, asignándole la Administración el desempeño de las funciones propias de ese puesto de trabajo.

Además la pretensión ejercitada lo es para percibir las diferencias retributivas entre el puesto de tesorera al que fue adscrita en el año 2005 y el de técnico de la administración local, en el bien entendido que lo ha de ser de las diferencias retributivas entre los complementos que tendría que haber percibido como tesorera, y los que haya percibido de forma efectiva por el puesto de técnico de la administración local, y por tanto incluyendo en el cálculo el mayor complemento específico que en su caso se le hubiese abonado.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser estimado tan solo parcialmente, al revocarse el pronunciamiento de imposición de costas a la Administración demandada que se contiene en el fallo de la sentencia de instancia.



SEXTO .- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse, aunque sea parcialmente la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta instancia, debiendo cada parte correr con las generadas por su actuación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación parcial del recurso de apelaciónpresentado por los servicios jurídicos del Concello de Barbadás contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 19 de julio de 2018 , en autos de Procedimiento abreviado número 169/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia, confirmando la sentencia de instancia en los demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0230-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acuerdan y firman los Ilms. Srs. Magistrados reseñados al margen.