Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000407/2018
RECURSO DE APELACIÓN Nº 30/2018 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 7 DE
DICIEMBRE DE 2017 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE ZARAGOZA,
DICTADA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 128/2017
En Zaragoza a 20 de julio de 2018, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR, ponente de esta resolución.
Magistrados.
Dª. MARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSA
D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso Apelante D. Luis Antonio representado por el Procurador D. José Antonio García Medrano y defendido por la Letrado Dª. Laura Vela Sevilla.

Apelada la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza representada y defendida por el Abogado del Estado.



SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución de 28 de febrero de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que acuerda la expulsión del territorio nacional del actor con prohibición de entrada en España de 7 años, por aplicación del art. 57.2 de la Ley de Extranjería (exp. NUM000 ).



TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) El recurrente fue condenado por Sentencia de 5 de febrero de 2004 por el Juzgado de lo Penal de Madrid, que le condena a una pena de multa de 5950,02 euros como autor de un delito de falsificación de moneda, Sentencia de 27 de octubre de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona que le condena a la pena de 23 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas y Sentencia de 8 de abril de 2015 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por la que se le condena a cuatro años de prisión por un delito de tráfico de drogas. Se le ha sancionado con la expulsión del territorio nacional por la condena penal y a la fecha de incoación del expediente cumplía pena privativa de libertad en el Centro Penitenciario de Zuera.

2) En el escrito de demanda alega vulneración del principio de proporcionalidad, dado que lleva residiendo en España desde hace 20 años. Casado con Irene que es residente legal tiene tres hijos nacidos en 1998, 1999 y 2007. Alega que tiene arraigo laboral y familiar y que habría perjuicio al interés del menor, minusvalorando la gravedad de las condenas impuestas.

3) La Sentencia desestima el recurso y confirma la expulsión al considerar que los delitos afectan a la salud pública y que se trataba de una cantidad que en el mercado podría adquirir un considerable valor.

Además señala que también fue condenado por falsificación de moneda. Se indica que los hijos conviven con la madre y bajo su cuidado por lo que no hay desamparo y que en atención a los hechos imputados que revelan una amenaza grave y actual determina que debe primar el interés público y confirmar la resolución de expulsión.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.



QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Se revoque y deje sin efecto la Sentencia recurrida y se revoque la sanción de expulsión.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Reitera que la sanción no ha valorado el arraigo y que por tanto la expulsión no es proporcionada.

Que tiene arraigo con España y tiene autorización de larga duración que tiene un hijo menor por lo que se perjudicaría su interés si se confirma la expulsión.



SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 3 de enero de 2018.

Se señaló para votación y fallo el 5 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: : Sobre la aplicación de la expulsión del art. 57.2 de la Ley de extranjería, a extranjeros con autorización de residencia permanente.

La cuestión fundamental que se plantea en este recurso pasa por verificar si un extranjero que cuenta con autorización de residencia permanente (en la actualidad, denominada de 'larga duración ') puede ser expulsado cuando incurre en el supuesto fáctico definido en el art. 57. 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, esto es, 'cuando haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'.

El Pleno de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 30 de abril de 2012 (STSJ AR 572/2012) ha indicado: Por otra parte, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo 12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

Sin embargo, tratándose de residente de larga duración, producida la transposición de la Directiva a la Ley, y puesto que en ningún momento en aquella se hace distinción respecto de expulsión alguna y la causa que la genera -artículo 12 de la Directiva-, en una interpretación conforme a la misma entiende la Sala que no se puede acordar la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes conforme a lo establecido en la Directiva transpuesta no siendo de aplicación automática el artículo 57.2 de la Ley.

En conclusión no es automática la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.



SEGUNDO: La valoración de las circunstancias de arraigo e interés público en este caso.

En lo que hace referencia a su hijo menor con nacionalidad española hemos de citar la última jurisprudencia aplicable y en concreto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C 165/14, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, precisamente en un supuesto de un nacional de un tercer Estado, el Sr. Epifanio , padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tenía en exclusiva y que residían en España desde su nacimiento, y en el que la Administración le había denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a causa de unos antecedentes penales.

Declarando el Tribunal en dicha sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Como recuerda Tribunal en su fundamentación jurídica, 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11, EU:C:2012:691, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12, EU:C:2013:291, apartado 35)'. Añadiendo que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C 34/09, EU:C:2011:124, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11, EU:C:2011:734, apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11, EU:C:2012:691, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12, EU:C:2013:291, apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C 86/12, EU:C:2013:645, apartado 32)'.

En el presente caso, y aun admitiendo que la guarda y custodia del menor sigue teniéndola el recurrente, aunque mientras esté en prisión es claro que deberá ejercitarla en su mayor parte la madre, que convive, con éste, la propia sentencia señala, 'el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto -prosigue-, en la medida en que la situación del Sr. Epifanio está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta '. Afirmando que 'si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión'. ' Sin embargo - continúa-, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'. Concluyendo que ' esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

Pues bien, atendidas las concretas circunstancias del caso ha de confirmarse la Sentencia pues, el comportamiento del recurrente es ciertamente demostrativo de una amenaza grave y actual contra el orden público. En primer lugar por su reiteración delictiva, ha sido condenado dos veces por tráfico de drogas y una por falsificación de moneda, lo que demuestra un desprecio absoluto a las más elementales normas de convivencia, con un gran perjuicio a la salud pública y en segundo lugar por la gravedad de la conducta.

Aquí no estamos en presencia de un traficante que se dedica a pasar droga de forma circunstancial, sino a la persona que planifica y dirige toda la organización del transporte de una red de droga. De todo ello hemos de concluir que la valoración de las circunstancias efectuada por la Juez de instancia ha sido correcta y procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación han de imponerse las costas a la recurrente con la limitación por todo concepto de 500 euros.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

CONFIRMAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA PARTE APELANTE, CON EL LÍMITE ANTES ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres.

Magistrados D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR, Dª. MARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSA y D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 23 de julio del 2018. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 20 de julio de 2018 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897-0000-01-003018, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.