Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4027/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00407/2018
Procedimiento Ordinario número: 4027/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4027/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora D. MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, en nombre y representación
de Victorio , asistido por la Letrada Dª. PATRICIA CALVO PÉREZ contra la Resolución de la Confederación
Hidrográfica Miño-Sil por la que se le denegó la autorización para la navegación de una embarcación a motor
en los embalses de Belesar y Os Peares.
Es parte demandada la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, representada y defendida por la Abogada
del Estado Dª. CONSUELO CASTRO REY.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de julio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del recurso es la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 18 de noviembre de 2016, por la que se desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de 26 de agosto de 2016, por la que se le denegó la autorización para la navegación de una embarcación a motor en los embalses de Belesar y Os Peares.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El recurrente fundamenta su impugnación en que la embarcación es de motor de dos tiempos a inyección no de carburación, por lo que cumple todos los requisitos para su admisión ya que no resulta más molesta ni contaminante que los motores de cuatro tiempos, que están generalmente admitidos, por lo que entiende que se incumple el principio de legalidad al denegarse en virtud de la remisión a una normativa que impide utilizar motores de dos tiempos, sin discriminar entre carburación e inyección, cuando las diferencias entre ellas son muy significativas en relación con las emisiones que producen.

Señala que se incumple el Art. 35.1 letra b) del Plan Hidrológico que especifica que los prohibidos son los motores de 2 tiempos de carburación, por lo que después de afirmar que las normas prohibitivas y restrictivas no se pueden aplicar de forma extensiva y advertir que está acreditado que el motor de la embarcación está homologado y resulta equiparable, en cuanto a emisiones, a un motor de 4 tiempos, termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, la anulación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la administración demandada.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Abogada del Estado, después de resumir los motivos de impugnación de la demanda, opone al recurso que no existe vulneración del principio de legalidad porque el ámbito de aplicación del Real Decreto 1/2016 y las Instrucciones no son los mismos, ya que el primero es aplicable a todo el dominio público y las Instrucciones exclusivamente a los embalses, lo mismo ocurre entre los apartados 3 y 4 de las Instrucciones ya que el primero se refiere a todas las aguas de la cuenca y el segundo exclusivamente a los embalses.

Finalmente señala que el establecimiento de condiciones más restrictivas en los embalses se debe a la existencia de captaciones para el abastecimiento de las poblaciones, en atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- De los antecedentes que resultan del expediente .

Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes relevantes: 1.- El recurrente formuló su declaración responsable para la navegación. De la misma resultan los siguientes datos: - La declaración es para la navegación en toda la cuenca del Miño-Sil.

- En la misma se admite que se trata de una embarcación dotada con un motor fijo de 2 tiempos, pero se realiza una llamada advirtiendo que se trata de un motor de inyección homologable a un motor de 4 tiempos - En cuanto a los lugares de navegación, después de indicar que se trata de todos los municipios de Lugo, el lugar se concreta a los embalses de Os Peares y Belesar.

- Indicando que el uso es particular y recreativo.

2.- Con la declaración aportó el seguro de responsabilidad civil y una declaración de conformidad para motores con arreglo a los requerimientos de la Directiva 94/25/CE, emitida bajo la responsabilidad del fabricante.

3.- Por la Comisaría de Aguas se propuso la denegación de la autorización en atención que el Anexo 2 de las Instrucciones prohíbe la navegación en los embalses de los motores de 2 tiempos.

4.- Por Resolución de 19 de agosto de 2016 se denegó la autorización.

5.- El interesado presentó recurso de reposición, en atención a que señala que se trata de un motor homologado en toda la Comunidad Europea y que objetivamente genera menos contaminación que un motor de 4 tiempos.

6.- El recurso fue desestimado por el Acuerdo de 18 de noviembre, objeto del presente recurso.



QUINTO .- Sobre la naturaleza de las Instrucciones para la cumplimentación de la declaración responsable .

La Abogada del Estado en su escrito de conclusiones advierte que las Instrucciones tienen carácter de disposición general y resultan de obligado cumplimiento, resultando que el recurrente no impugno expresamente las mismas, pero su impugnación ha de entenderse implícita ya que denuncia que las mismas contravienen el Real Decreto 1/2016 de 8 de enero, por el que se aprobó la Revisión de los Planes Hidrológicos, que limita la prohibición a los motores de carburación.

En todo caso el recurrente afirma que las Instrucciones contravienen lo dispuesto en el Real Decreto 1/2016 que limita la prohibición a las embarcaciones con motores de 2 tiempos de carburación. El Art. 35 del Real Decreto establece lo siguiente: ARTÍCULO 35. MEDIDAS RELATIVAS A LA NAVEGACIÓN Y LAS ACTIVIDADES DE AVENTURA 1. Navegación: a) A excepción de lo previsto en el apartado d), la navegación y flotación serán usos comunes especiales sujetos a declaración responsable por parte del titular de la actividad.

b) No se permite la navegación de embarcaciones con motores de dos tiempos de carburación.

c) La declaración responsable se presentará en el modelo normalizado que oportunamente apruebe la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Miño Sil y sólo podrá llevarse a cabo de la forma y condiciones que al respecto se establezcan en las 'Instrucciones y requisitos para el cumplimiento de la declaración responsable para el ejercicio de la navegación y flotación en la cuenca del Miño Sil con embarcación', las cuales serán aprobadas por la Presidencia del Organismo de cuenca, previa propuesta de la Comisaría de Aguas.

Todo tipo de modificación en el modelo normalizado de declaración responsable, y de sus instrucciones y requisitos, deberá ser oportunamente publicado en la página web del Organismo de cuenca: www.chminosil.es, así como en aquellos lugares donde se estime oportuno para dar una mayor publicidad.

La declaración deberá presentarse con una antelación mínima de 15 días antes de ejercer la navegación y flotación, pudiendo la Confederación Hidrográfica del Miño Sil comprobar la compatibilidad de dicho uso con los fines del dominio público hidráulico.

En caso de apreciarse una falta de compatibilidad, la Administración Hidráulica podrá denegarla de manera expresa y motivada.

d) Se tramitará a través de autorización, cualquier uso relacionado con la navegación y flotación en aguas de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño Sil que por su especial intensidad pueda afectar a la utilización del dominio público hidráulico por terceros.

2. Actividades de aventura: La práctica de actividades de turismo de aventura que se desarrollen en el medio acuático en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Miño Sil, se realizará en las condiciones más adecuadas para hacer compatible las mismas con la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente. Se permite la práctica de actividades de aventura, en las siguientes condiciones: a) Si la actividad no conlleva obras en dominio público hidráulico o sus zonas de protección, y si no supone flotación y navegación, la actividad se considerará baño, y por tanto, un uso común general no sometido a autorización, ni concesión.

b) Si la actividad no conlleva obras en dominio público hidráulico o sus zonas de protección, pero se realiza mediante un instrumento que se pueda considerar navegación o flotación, deberá de presentarse la oportuna declaración responsable de navegación prevista en el apartado anterior.

c) Si la actividad conlleva la realización de obras fijas o temporales en dominio público hidráulico o en sus zonas de protección, se tendrá que solicitar y obtener la oportuna autorización o concesión administrativa, sin que en ningún caso puedan estar destinadas a albergar personas.

Todo ello sin perjuicio de que la Confederación Hidrográfica del Miño Sil podrá establecer ríos o tramos de ríos en los que no se permita la práctica de estas actividades por motivos ambientales o de seguridad.

Admitido por el recurrente que las instrucciones para cumplimentación para la declaración responsable excluye las embarcaciones con motor de 2 tiempos, señala que el Anexo del Real Decreto 1/2016 de 8 de enero, por el que se aprobó la Revisión de los Planes Hidrológicos se especifica que son los de carburación y no los de inyección los prohibidos, por lo que entiende que aquéllas contravienen esta disposición legal que defiende habría de prevalecer.

Pese a los esfuerzos argumentativos del recurrente, sobre el carácter restrictivo con las que han de ser tratadas las normas limitativas de derechos o actividades, hemos reproducido el Art. 35 del Real Decreto 1/2016 para subrayar que en el mismo se remite expresamente a las Instrucciones del Organismo de Cuenta, por lo que difícilmente podemos entender que éstas vulneran aquélla disposición cuando operan como norma de reenvío.

El recurrente podrá alegar que ese reenvío no puede entenderse cumplido cuando las Instrucciones, de 2010, son anteriores al Real Decreto de 2016. Pero no podemos desconocer, por una parte, que como bien dice la Abogada del Estado, se trata de ámbitos diferentes y por ello cabe la interpretación armónica de las disposiciones, ya que el Real Decreto está regulando la navegación en el ámbito de toda la cuenca y la Instrucción en el ámbito más restringido de los embalses, por ello nada excluye que en los mismos la prohibición también afecte a los motores de inyección.

Incluso la interpretación conjunta de las Instrucciones nos conducen a la misma conclusión, porque en el apartado 3 limita la prohibición a los motores de 2 tiempos de carburación -como se ve en perfecta sintonía con el Real decreto 1/2016- pero al concretar la navegación en los embalses se advierte que deben respetarse las limitaciones del Anexo II y en él ya no hace distinción alguna entre carburación e inyección, sino que prohíbe la utilización de motores de 2 tiempos, lo que excluye también a la embarcación con motores de inyección como la del recurrente.

En el escrito de conclusiones, una vez advertida por la Abogada del Estado en su contestación esta interpretación que permite salvar la contracción, el recurrente señala que los embalses de Os Peares y Belesar no tienen por objeto el abastecimiento de poblaciones, sino exclusivamente el aprovechamiento hidroeléctrico.

Pero tampoco cabe acoger el argumento porque las Instrucciones no llegan a hacer tal distinción en función de la finalidad del agua embalsada.

Por último, pese a la acreditación de las bondades del motor de inyección en relación con los de carburación, que resulta de la documental aportada, no cuestionadas por la Abogada del Estado, tal esfuerzo resulta estéril ya que no se fundó en los límites de emisión de ruidos o contaminación el acuerdo denegatorio, sino en una previsión reglamentaria que, como dijimos, no contraviene una disposición de superior rango que expresamente se remite a ellas para determinar las condiciones de autorización de los usos permisibles, por lo que en definitiva se impone la desestimación del recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición a ninguna de las partes toda vez que se trata de una cuestión jurídicamente dudosa, sobre la que no existen pronunciamientos previos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, en nombre y representación de Victorio , contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil por la que se le denegó la autorización para la navegación de una embarcación a motor en los embalses de Belesar y Os Peares, sin costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.