Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 407/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 105/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00407/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0003005
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000105 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Nazario
Representación D./Dª. MARIA DOLORES COSTA MARTINEZ
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 105/2019
SENTENCIA núm. 407/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº. 407/19
En Murcia, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº. 105/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto nº.
41 de fecha 5 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 6 en la pieza de
medidas cautelares del procedimiento abreviado número 438/18, en cuantía indeterminada, en el que figuran
como parte apelante D. Nazario , representado por la Procuradora Dª. María Dolores Costa Martínez y
defendido por el Abogado D. Ana González Belchí y como parte apelada la Delegación del Gobierno de
Murcia , representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre desestimación de la medida cautelar
de suspensión del acto administrativo impugnado; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez
Doménech , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 21 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - El Auto apelado desestima la solicitud de suspensión del acto administrativo impugnado (resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 18-10- 2018) que acuerda la expulsión del interesado y la prohibición de entrada en España durante 5 años por la comisión de un delito doloso que llevaba pena aparejada superior a un año de privación de la libertad de acuerdo con el art. 57.2 LE). Después de citar la legislación y jurisprudencia que considera aplicable señala que alega el actor de acuerdo con la documentación que acompaña con la demanda que es padre de un menor de edad nacido en territorio español en el año 2007; y que el 30-11-2016 arrendó una vivienda en Alicante junto con la madre del menor. Sin embargo, entiende que la valoración de los datos anteriores impide conceder la medida pedida porque no consta que el recurrente mantenga vínculo alguno con su hijo y su madre ni que éstos estén a cargo de aquél; tampoco que se mantenga el arrendamiento de la vivienda ni que ésta constituya el domicilio de la familia. Por el contrario, y según la resolución recurrida, el recurrente se encuentra ingresado en la Prisión de DIRECCION000 , Murcia, cumpliendo una condena de 4 años y 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud; dato del que se desprende una peligrosidad y conducta contrarias al orden público y la seguridad ciudadana que, en la ponderación de intereses que implica toda decisión sobre medidas cautelares, deben prevalecer sobre el débil arraigo familiar invocado.

La parte apelante recurre en apelación dicho Auto por entender que la ejecución de la resolución impugnada puede causarle daños irreparables al actor y a su hija . Así, se dice en dicho Auto que el recurrente tiene un débil arraigo familiar dado que no consta que mantenga vínculos con su hija y su madre, ni que éstas dependan de él.

Sin embargo, dicha afirmación, no se ajusta a la realidad, en la medida en que es normal que, en la actualidad, al encontrarse el Sr. Nazario ingresado en prisión, el vínculo con su hija y su madre sea menos intenso, si bien, ambas se encuentran percibiendo ingresos por parte de mi representado, que todos los meses transfiere dinero desde la prisión al número de cuenta de la madre de su hija. Se aporta extracto bancario de la cuenta del actor como documento n1/4 2.

Ello conlleva concluir que la salida de mi patrocinado del territorio español implicaría un claro abandono familiar dejando a la hija sin la figura paterna, sin su amparo y protección.

En consecuencia, entiende que debe acordarse la suspensión solicitada mientras dure el procedimiento .

Por último, la Administración demandada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación del Auto recurrido con base en los siguientes fundamentos: 1.- La denegación de la suspensión de la ejecutividad del acto sancionador no impide que el proceso alcance en su momento su finalidad legítima. Si el demandante ganase el pleito, nada impide que vuelva a España, e incluso, como ha apuntado la Jurisprudencia, que pudiera ser indemnizado.

2.- Tampoco se produce una situación de indefensión, porque como ha aclarado la Jurisprudencia que cita el Auto, el hecho de estar representado procesalmente garantiza su derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- En la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, no puede prevalecer el interés particular del extranjero de permanecer en España, sobre el interés general de que se aplique la Ley y se cumpla la política migratoria del Gobierno, cuya eficacia quedaría gravemente quebrantada si se concediese automáticamente la suspensión de la orden de expulsión. Fracasaría así la política migratoria, pero es que, también, el propio proceso perdería su finalidad legítima, dada la movilidad de los inmigrantes por todo el territorio Schengen, una vez terminado el pleito no habría forma de encontrarlo para hacer efectiva la expulsión.

Por eso la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cita expresamente el Auto apelado, ha establecido que no basta para obtener la suspensión con que se solicite por el extranjero, sino que se han de alegar y probar otros intereses, como sería el arraigo, vínculos familiares, o laborales, riesgo real para su vida de regresar a su país, o cualquier otra circunstancia. Pero no basta la mera alegación de que se quiere permanecer en España, pues el obtener la suspensión así equivaldría a prolongar la estancia ilegal en España de un extranjero, en contra abiertamente del propósito del legislador.

4.- Tampoco, en fin, se aprecia una apariencia de buen derecho en la pretensión de fondo del actor.

Todo lo contrario: lo único que consta de modo indubitable es que su estancia en España es ilegal.



SEGUNDO. - Consta que dicho Juzgado ha dictado en el referido procedimiento 438/18, sentencia nº.

110/19, de 9 de mayo , desestimando el recurso interpuso contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 18-10-2018, que acordaba la expulsión del interesado y la prohibición de entrada en España durante 5 años por los motivos antes referidos.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo viene señalando que la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación o la adopción de medidas cautelares positivas, es una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso. En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 textualmente establece ' Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 13 de diciembre de 1989 , 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril , 8 de junio , 17 de julio y 16 de septiembre de 1998 , 15 de febrero y 23 de junio de 1999 , 18 de febrero de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 27 de marzo de 2006 , y 5 de diciembre de 2007 , entre otros muchos, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998 , de 13 de julioart.129.1 EDL 1998/44323 art.132.1 EDL 1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia'.

En consecuencia, es evidente que el presente recurso ha perdido de forma sobrevenida su objeto.



TERCERO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139. 2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario , contra el Auto nº. 41 de fecha 5 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 6 en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 438/18, por haber perdido su objeto al haberse dictado en dicho procedimiento sentencia por el mismo Juzgado desestimando dicho recurso; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.