Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 407/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 219/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 219/2019
SENTENCIA NUMERO 407/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra el auto dictado el 22/11/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de
DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 93/2018, denegatorio de la
suspensión cautelar de la Resolución de 31 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa,
por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada
de tres años.
Son parte:
- APELANTE: Luis Enrique , representado por la procuradora DÑA.ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA y
dirigido por la letrada DÑA.NEKANE CABALLERO CAÑAS.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el Auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Luis Enrique recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia por la que se acuerde la suspensión de la expulsión, esto es, de la suspensión de la salida obligatoria, del territorio español al apelante.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, y por la Administración demandada se dedujo escrito de impugnación al recurso de apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 219/2019 contra el Auto número 499/2018, de 22 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián, denegatorio de la suspensión cautelar de la Resolución de 31 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años.

La resolución de 31 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, impuso al interesado, nacional de Colombia, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, por su estancia irregular en España, interponiendo recurso jurisdiccional contra la misma, en el que pretendió su suspensión cautelar, lo que fue denegado por el Auto apelado, razonando que carece de arraigo y ni siquiera provisionalmente cuales fueron las circunstancias de entrada del citado en España, ni tampoco las actividades que ha llevado acabo, y que ni siquiera se acreditan vínculos con familiares y/o terceras personas ; sin que pueda confundirse todo lo anterior con la recepción de asistencia sanitaria. Y añade que ' No pudiendo olvidar, por último, que el recurrente es interceptado en el peaje internacional de Biriatou de Irún, según se indica en la demnada, de donde se deduce nuevamente que no existiria vínculación con España, carácter dinámico del arraigo. En definitiva, no hay elementos de los que deducir la existencia de los indicios necesarios para concluir el oportuno arraigo familiar, social o económico del actor como parámetro que contraponer al interés en público en una migración regulada, manifestación por España del compromiso derivado de su integración en el Espacio Schengen; motivo por el que no procede acceder a la suspensión interesada. ' Contra dicho Auto se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de una resolución por la que se acuerde la suspensión de la ejecutividad de la resolución sancionadora.

Alega que está pendiente de obtener una autorización de residencia por razones humanitarias y está en tratamiento médico por VIH/SIDA y que con la expulsión tendrá que interrumpir el tratamiento que desde el mes de junio de 2018, recibe en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, de Madrid. Y que de no suspenderse la salida del territorio obligatoria nacional, se le niega que pueda acceder a la residencia temporal y que pueda recibir el tratamiento adecuado a su enfermedad

SEGUNDO: Suspensión cautelar de la expulsión. Perjuicios derivados de la ruptura de tratamiento médico.

No concurren.

El régimen de la tutela cautelar establecido por los Artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida (periculum in mora). Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que al recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es, frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

Una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002), establece que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España. La STC 17/2013, de 31 de enero (FJ 5), insiste en la relevancia constitucional del cumplimiento de la LOEX.

En consecuencia con ello, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 13 de diciembre de 2007 -Rec.835/2004 - y 4 de noviembre de 2005 Rec. 4378/2003 -, 21 de mayo de 2002 Rec.7516/1999), sostiene que so pena de interferir la política nacional y comunitaria en materia de flujos migratorios, cuyo interés resulta prevalente al del afectado por la resolución sancionadora, no procede acordar la suspensión salvo en los supuestos en que conste acreditado el arraigo familiar, laboral o social del interesado.

El apelante impugna el Auto denegatorio de la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, alegando únicamente que implicaría la ruptura del tratamiento consecuente a la enfermedad que padece y de la que recibe tratamiento desde el mes de junio de 2018 cuando se le detectaron los anticuerpos en el Centro sanitario de Madrid, donde le prescribieron seguir un control exhaustivo de su patología con tratamiento de médico y seguimiento continuado de la infección y señala que aporta documentos 6 y 7 y 12 a 14.

Dicha documentación pone de manifiesto que el apelante padece VIH/SIDA, cuyos anticuerpos se lo detectaron en junio de 2018, y el recurrente fue detenido el 15/05/2016, en Irún en un control rutinario de identificación de extranjeros, y por una infracción de LOEX al no poseer papeles de residencia legal, y según el recurrente esta empadronado en Madrid desde el 28/05/2018, lo cual desprende indicios 'a priori' de que de la documentación se pudiere considerar la duda sobre el origen de la enfermedad, anterior o posterior a su estancia en territorio nacional, esto es, sobrevenida o no a su estancia en España, dado el mínimo periodo temporal y respecto a lo relacionado con el trámite de autorización de residencia temporal por razones humanitarias lo fue posteriormente solicitada.

La Sala aprecia que no se acreditan mínimamente perjuicios derivados de la ruptura de un tratamiento terapéutico que no consta en forma alguna que de la enfermedad se venga desarrollando desde el origen de la misma. Ni consta la continuación del tratamiento, ni consta que el mismo no pueda ser seguido en el país de su nacionalidad, sobre lo cual nada se argumenta por el apelante.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación del auto apelado.



TERCERO: Costas.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente,

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 219/2019, interpuesto contra el Auto número 499/2018, de 8 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia- San Sebastián, denegatorio de la suspensión cautelar de la Resolución de 31 de agosto de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico. Con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0219 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.