Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 186/2016 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000186/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000832
SENTENCIA Nº 408/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso de apelación interpuesto por la Conselleria de Educación, representada por sus
Servicios Jurídicos contra la Sentencia n.º 331/2015, de 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 200/2015, siendo apelado D.
Donato que comparece a través de su Letrada Dª Sofía García Solis.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n. º 313/2015, 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 10 de Valencia que estimo el Procedimiento Abreviado n. º 200/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la Administración, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia y se desestime la demanda.

El apelado se opone suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 11/septiembre/2018, como fecha para votación y fallo, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ALICIA MILLAN HERRANDIS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n. º 313/2015, 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 10 de València dictada en el Procedimiento Abreviado n. º 200/2015.

Su parte dispositiva dice: 'Que debo estimar parcialmente y así estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Donato , contra la Consellería de Educación, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma parcialmente no ajustada a derecho y en su consecuencia debo acordar y acuerdo la retroacción del expediente a fin de que el Tribunal del concurso: 1) Puntúe conforme a las bases de la convocatoria el resultado de la valoración de la actividad docente del demandante en el IES nº 2 de Cheste que haya sido ya o sea emitido por la inspección educativa.

2) Puntúe el contenido de los proyectos presentados por el demandante al amparo del subapartado 3.2.c del Anexo I.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas '

SEGUNDO.- La sentencia recurrida razona para estimar el recurso del siguiente modo: '...Pues en efecto, los méritos se regulan de forma autónoma y completa, señalando la Base 6.2.2 respecto a la evaluación positiva discutida que: ' Con la finalidad de evaluar las capacidades pedagógicas de los aspirantes, el dominio de las técnicas de trabajo docente y la participación en el funcionamiento del centro, los aspirantes que lo soliciten serán evaluados en suscentros docentes , indicando esta circunstancia en el apartado correspondiente del Anexo VI '.

En el presente caso el demandante sólo tiene un centro docente de educación secundaria de referencia (Que es a lo que se debe entender referida la convocatoria, pues es para plazas en tales centros), desde el momento que el CEFIRE en que desempeña su comisión de servicios no tiene tal consideración (Aunque sí tengan la de personal docente quienes imparten enseñanzas en el mismo, y de ahí la admisión del demandante a la convocatoria), por lo que la evaluación positiva de la actividad docente sólo puede entenderse referida al destino que ostenta en el IES nº 2 de Cheste. Pero en dicho centro en realidad no presta servicios efectivos en el momento de la convocatoria, por lo que la actividad a evaluar sería la realizada con anterioridad al 1 de septiembre de 2004 en que pasó a prestar servicios en el CEFIRE, la cual considera sin embargo el Tribunal que debe entenderse excluida por lo dispuesto en las Instrucciones de la Inspección general de Educación de 10 de Noviembre de 2010. Ahora bien, tales instrucciones deben reputarse inaplicables en este caso en tanto contrarias a las bases de la convocatoria, que tienen carácter preferente por constituir la ley del concurso; estableciendo las mismas en su apartado 6.2.1 que: ' Sólo serán tenidos en cuenta los méritos perfeccionados con anterioridad a la finalización del plazo de presentación de solicitudes.'. Extremo que por pura lógica no puede concurrir en el caso de evaluarse -como pretende la resolución impugnada- el curso 2013/2014, que se desarrolló una vez finalizado el plazo de presentación de solicitudes.

Debió pues el tribunal del concurso haber puntuado el resultado de la valoración de la actividad docente del demandante en el IES nº 2 de Cheste al ser a) Anterior a la finalización del plazo límite, b) Propia de su centro docente de destino definitivo y c) No establecer la convocatoria un plazo máximo de antigüedad de tales servicios que los excluya de valoración. Por lo que procede estimar en este punto la demanda y devolver el expediente al tribunal para que actúe en consecuencia.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, se pretende por el demandante que sean puntuados por el subapartado 3.2.c del Anexo I una serie de proyectos que ha desarrollado en el ejercicio de sus funciones en el CEFIRE, lo que el tribunal del concurso rechaza al considerar que son inherentes a dicho puesto, y no méritos a valorar.

Pero lo cierto es que la convocatoria no distingue tal vinculación al puesto que se desempeñe, sino que menciona únicamente el hecho objetivo de que el proyecto exista, con independencia de que bajo que premisas o relación de servicio o laboral haya sido realizado. Por ello, el tribunal sí debió haber valorado los mismos, debiendo estimarse también aquí la alegación del demandante para que tal valoración sea llevada a cabo. '

TERCERO.- A juicio de la Administración la interpretación que la sentencia apelada lleva a cabo de la base 6.2.2) de la convocatoria, contraviene su tenor literal, así como la finalidad de la evaluación positiva docente a evaluar. Sostiene que la evaluación de la actividad docente a que se refiere la Orden de 22/ diciembre/2009, no se puede realizar de la actividad docente llevada a cabo por el apelado antes del 1/ septiembre/2004, pues se contemplan una serie de indicadores y sistemas de evaluación que solo es posible en una evaluación docente actual y no pretérita.

Por lo que respecta la valoración de los meritos en el subapartado 3.2c) del baremo, insiste en que no podían ser valorados pues se al corresponden con actividades inherentes al puesto que el apelado ocupaba como asesor en el CEFIRE.



CUARTO.- Con carácter general debemos recordar que las bases de la convocatoria o proceso selectivo vinculan tanto a la administración como a los participantes y en este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS, por todas sus sentencias de 22/mayo/12 RC 2574/11, y la de 4/abril/16 RC 711/15.

También es doctrina reiterada que las bases deben interpretase en el sentido más favorable al art. 23.2 de la CE, sentencia del TS 6/julio/12, RC 1351/11.

Por su parte el TC en su sentencia 131/17, de 13 de noviembre, recuerda su doctrina sobre el art. 23.

2 de la CE: 'Seguidamente, procede compendiar nuestra doctrina acerca del derecho reconocido artículo 23.2 CE, si bien previamente debe precisarse que el derecho fundamental concernido en el presente recurso es el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes. Como así lo recoge, entre otras, la STC 80/1994, de 14 de marzo, FJ 3, 'este Tribunal ha declarado que en este precepto, que distingue entre ''funciones'' y ''cargos'' públicos, se reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales y, de otro, dos derechos -sufragio activo y pasivo- que enmarcan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político, consagrados en el artículo 1 de la Constitución'. Por otro lado, cumple decir que el derecho que ahora nos concierne es de configuración legal, 'de tal modo que compete establecer las condiciones de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103. CE) al legislador, correspondiendo a éste la decisión sobre los distintos requisitos y condiciones para el acceso a la función pública que han de reunir los candidatos' ( STC 130/2009, de 1 de junio, FJ 3, entre otras).

Aun cuando el precepto citado se refiere sólo al acceso a las funciones públicas, tempranamente este Tribunal ha precisado que el derecho objeto de examen actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo [ SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3; 15/1988, de 10 de febrero, FJ 2.b); y 47/1989, de 21 de febrero, FJ 2]. También hemos reconocido la vinculación del acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad con los principios constitucionales de mérito y capacidad plasmados en el artículo 103 CE. Concretamente, en la STC 167/1998, de 21 de julio, FJ 4, sostuvimos que 'el derecho de acceso a las funciones públicas ''en condiciones de igualdad'' ( art. 23.2 CE) en la medida que implica que esta igualdad que la ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo de manera especialmente relevante, el que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad.

De este modo se produce una intersección del contenido del artículo 23.2 CE con el del artículo 103.3 CE'.

No obstante, nuestra doctrina contempla una modulación de la intensidad de esos principios cuando no vienen referidos al acceso a la función pública sino al desarrollo de la carrera funcionarial; y así, en la STC 235/2000, de 5 de octubre, FJ 13, afirmamos que 'ciertamente este Tribunal ha admitido que, aun cuando los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 CE) rigen, no sólo en el momento inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por todas, STC 96/1997, de 19 de mayo, FJ 2), de tratarse de este segundo momento, el atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines constitucionalmente lícitos'.

Por último, en lo que a este apartado se refiere cumple indicar que también hemos reconocido la estrecha vinculación que media entre los principios de igualdad y legalidad a que se refiere el artículo 23.2 CE, que, entre otras resoluciones, aparece recogida en la STC 221/2004, de 29 de noviembre, FJ 3, en los siguientes términos: 'dicho precepto constitucional no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [ SSTC 115/1996, de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c); y 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6 c)] ( STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4). Por otra parte, entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: el derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento'.

Y sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores, por todas la sentencia del TS de 14/ marzo/18 RC 2762/15.



QUINTO.- Frente a lo resuelto en la sentencia se alza la administración sosteniendo la imposibilidad de evaluar la actividad docente del apelado, pues en el curso 2013-2014 se encontraba en comisión de servicios, incluso cuando se publica la convocatoria por Orden de 22/diciembre/2009, ya disfrutaba de una comisión de servicios otorgada en el año 2004, a su juico se contemplan una serie de indicadores y sistemas de evaluación que solo es posible en una evaluación docente actual y no pretérita.

El Tribunal comparte lo resulto por el Juez de Instancia, al resultar que de las bases de la convocatoria 6.2.1) ': ' Sólo serán tenidos en cuenta los méritos perfeccionados con anterioridad a la finalización del plazo de presentación de solicitudes.'. Extremo que por pura lógica no puede concurrir en el caso de evaluarse -como pretende la administración- el curso 2013/2014, que se desarrolló una vez finalizado el plazo de presentación de solicitudes que previa la convocatoria publicada en el DOGV de 30/diciembre/2009.

La base 6.2.2) de la convocatoria, que regula la evaluación positiva de la actividad docente, establece 5 indicadores que deberán ser tendidos necesariamente en cuenta, a continuación y en relación con cada uno de estos indicadores fija unos subindicadores. Y en el aspecto que resulta decisivo en el caso que nos ocupa: ''Para la evaluación de la actividad docente de cada aspirante el inspector o inspectora podrá: - Consultar la documentación pertinente, sin que sea necesario que el aspirante tenga que elaborar individualmente ningún material específico para su valoración diferente al ya utilizado en el desarrollo de su actividad docente.

-Llevar a cabo la observación directa de la actividad docente.

-Realizar entrevistas al aspirante.

-Realizar entrevistas al director o directora, al jefe o jefa de estudios y a los jefes de los departamentos, siempre que éstos no participen en el mismo procedimiento de acceso a plazas del mismo cuerpo y especialidad.' Es decir, en los términos de la convocatoria el Inspector para emitir la evaluación docente no precisa llevar a cabo la observación directa de la misma, por lo que además de lo ya argumentado no existe imposibilidad material para efectuar la evaluación docente conforme a la convocatoria.



SEXTO.- El segundo motivo de apelación tampoco puede prosperar. La administración basa su argumentó en la Orden 64/12, de 23 de octubre de la Conselleria de Educación, sin embargo dicha Orden por razones temporales no puede aplicarse a la convocatoria de 22/diciembre/2009.

SÉPTIMO.- Procede pues desestimar la apelación y de conformidad con lo establecido en el art. 139 LJCA, condenar en costas a la administración, si bien las mismas se limitan hasta un máximo de 800 euros para el letrado del actor por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de apelación 186/16 interpuesto contra la Sentencia n.º 331/2015, de 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 200/2015.

II.- Con costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.