Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4147/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00408/2018
Procedimiento Ordinario número: 4147/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de julio de 2018 .
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4147/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, en nombre y representación de
ULTRASA, S.L., asistida por el Letrado D. JUAN MIGUEL GARCÍA RUÍZ, contra la resolución dictada el 11 de
enero de 2017 por el Presidente de la Corporación Hidrográfica Miño-Sil por la que se desestimó el recurso
contra la multa de 1.900 € impuesta por el Acuerdo de 13 de julio de 2016 en el expediente administrativo
S/27/0065/15.
Es parte demandada la CORPORACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO-SIL, representada y defendida por la
Abogada del Estado Dª. CONSUELO CASTRO REY.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de julio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la resolución dictada el 11 de enero de 2017 por el Presidente de la Corporación Hidrográfica Miño-Sil por la que se desestimó el recurso contra la multa de 1.900 € impuesta por el Acuerdo de 13 de julio de 2016 en el expediente administrativo S/27/0065/15 por incumplimiento de las condiciones de una autorización para la restitución de un cauce y la realización de una escombrera en la zona de policía.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La entidad recurrente, después de sistematizar los antecedentes del expediente, señala que las imputaciones -dejar una pendiente de taludes en margen izquierdo que no se corresponde con lo proyectado, no realizar estabilización, restauración y revegetación de escombreras, no ejecutar balsa de cimentación y construcción de nueva escombrera en la zona de policía- o bien estaban contemplados en el proyecto autorizado y fueron realizados de conformidad con los técnicos presentes o no pueden realizarse en este momento conforme a la Declaración de Impacto Ambiental y al proyecto o no resultan aconsejables de conformidad con una adecuada praxis minera.

Así después de referir la autorización concedida señala que lo que se llama nueva escombrera no es más que el relleno del hueco de explotación a cielo abierto para la restauración, concluyendo que sí la autorización comprende los trabajos de la explotación, la ocupación de los terrenos necesarios para las obras y su restitución carece de base fáctica la conducta que se sanciona, señalando que el informe obrante en el expediente de 2 de junio de 2015 se reconoce 'la obra ejecutada se corresponde básicamente con lo autorizado' (documento 3 del expediente) por lo que entiende que la administración viene contra sus propios actos toda vez que se otorgó una autorización que comprende la realización de las obras por las que ahora se le impone una sanción.

Señala que de conformidad con la DIA y el proyecto los trabajos de restauración de la escombrera deberían comenzar en el año 13 de la explotación (esto es en 2018).

Advierte que no cabe otorgar presunción de veracidad a los informes de los agentes denunciantes porque no resultan coincidentes en cuanto al principal de los motivos de la sanción -el relativo a la existencia de la escombrera- por lo que entiende que el acervo probatorio se muestra insuficiente, confuso y contradictorio para desvirtuar la presunción de inocencia.

En atención a lo anterior termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulen las resoluciones recurridas, con imposición de costas a la administración.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

La abogada del estado en su contestación, después de señalar que a la recurrente se concedió autorización (legalización) el 5 de junio de 2006 para la realización al margen del Río Redomás (o Luruda) actividades propias de la explotación minera, porque con anterioridad se venían realizando ilegalmente y determinaron que el cauce del río se encuentre sepultado y resulte irrecuperable, por lo que se otorgó autorización el 7 de abril de 2009 que es la que determina el expediente sancionador por incumplimiento de sus condiciones, por lo que carecen de interés las alegaciones contenidas en la demanda sobre el cumplimiento de las condiciones de la autorización de 2006. Rectificó esta apreciación, advirtiéndolo previamente con ocasión de la práctica de la testifical, en el escrito de conclusiones señalando que la recurrente es titular únicamente de la autorización de 2009, siendo motivado el error porque la recurrente presentó 2 proyectos, en todo caso lo único autorizado fue el proyecto de restitución del Río Redomás, que es la exclusiva competencia de la Confederación Hidrográfica, pues el proyecto de explotación de la cantera corresponde a la Xunta de Galicia.

En su contestación la abogada del estado señala que las condiciones cuyo incumplimiento determinan el expediente son las siguientes: 2ª) verificación de la estabilidad de las escombreras; 3ª) adopción de precauciones para que las aguas torrenciales no erosionen las escombreras; 4ª) revegetación y restauración de las escombreras para garantizar su estabilidad a largo plazo; 7ª) dejar libre de obstáculos la zona de servidumbre de 5 metros de anchura; 8ª) las obras deben iniciarse antes del año y finalizarse antes de 2 años; 15ª) la balsa de decantación debe tener capacidad adecuada y estar bien impermeabilizada; 16ª) la escombrera deberá retranquearse y reperfilarse los taludes para que no se rompan, señalando que en el expediente se acredita el incumplimiento de estas condiciones.

Advierte además que la recurrente formó una nueva escombrera en la zona de policía, por lo que reitera que el cumplimiento de las condiciones de la autorización de 2006 para la extracción de pizarra carece de relevancia cuando se le sanciona por el incumplimiento de las condiciones impuestas en una autorización diferente otorgada para la restitución (desvío) del cauce del Río Luruda; la alegación de que no puede llevar a cabo la restauración por la dinámica de una operación en marcha supone un reconocimento implícito de que no ha llevado a cabo las actuaciones impuestas y, finalmente, en cuanto a la prueba señala que no solo es sólida y consistente sino que resulta jurídicamente incuestionable, por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO .- De los hechos que motivaron el expediente y su acreditación . El incumplimiento de las condiciones de la autorización .

Lo complejo de la situación, con la existencia de dos administraciones con competencias concurrentes en un mismo ámbito que afectan a la actividad minera, así como lo vehemente de las posturas manifestadas con ocasión de la práctica de la testifical, exigen que tratemos de delimitar el objeto del debate, con indicación de algunos precedentes de interés. Son los siguientes: 1.- No se discute que en un previo expediente sancionador abierto a la recurrente se dictó la Resolución de 16 de junio de 2006 por la que la Confederación Hidrográfica le impuso una sanción de 6.010,12 € por la realización de obras sin autorización en los márgenes del Rio Luruda, con obligación de reponer la zona de servidumbre. Pero dejaba en suspenso la sanción sí la recurrente interesaba autorización para legalizar lo ilegalmente ejecutado, con la advertencia de que de denegarse la legalización vendría obligada a reponer a su primitivo estado en el plazo de 15 días -documento 2 de los acompañados con la demanda-.

2.- Presentada la solicitud para obtener la legalización la misma fue otorgada el día 7 de abril de 2009 para la restitución del Rio Redomás en el paraje de A Camba en el Término Municipal de Folgoso do Caurel.

La autorización contiene un listado de 20 condiciones que habrían de cumplirse por la recurrente.

3.- El día 22 de abril de 2015 el agente medioambiental formula denuncia señalando que se han incumplido los plazos de ejecución de las obras, las pendientes de los taludes y se ha realizado una escombrera en la zona de policía, acompañando varias fotografías.

4.- El mismo agente medioambiental en informe emitido el 2 de junio de 2015 señala: '...Las obras de desvío del cauce están prácticamente terminadas, fueron terminadas fuera de plazo.

Y se corresponde básicamente con lo autorizado. Falta por realizar las balsas de decantación que figura en la autorización y las pendientes de los taludes no se corresponde con la autorización. Por estos motivos se formuló por el que suscribe la correspondiente denuncia en fecha 22-04-2015...' ( 5.- El 31 de julio de 2015 se acordó incoar el expediente sancionador por incumplimiento de las condiciones 2, 3, 4, 7 8, 15 y 16 de la A/27/16551 y por la realización de una escombrera en la zona de policía del nuevo cauce del arroyo Redomás.

6.- El expediente culminó con la imposición, por Resolución de 13 de julio de 2016, de la sanción de 1.900 €, el requerimiento a la recurrente para que procediera al cumplimiento de las condiciones en el plazo de 15 días, si bien se permite la suspensión de la reposición de la escombrera de presentar proyecto de legalización en 15 días.

7.- Recurrida la resolución en reposición el recurso fue desestimado por la Resolución de 11 de enero de 2017 objeto del presente recurso.

De lo anterior resulta que fueron dos hechos diferenciados los que determinaron la apertura del expediente y la resolución sancionadora, por un lado el incumplimiento de las condiciones de autorización para la recuperación de un arroyo (mediante su desvío) previamente ocupado sin autorización alguna y, por otro, la realización de una escombrera o depósito en la zona de policía del nuevo arroyo.

Pues bien, las condiciones incumplidas con arreglo a la autorización concedida, son las siguientes: 2ª Verificación por los servicios técnicos de la estabilidad de las escombreras; 3ª Adopción de precauciones para que las aguas torrenciales no incidan directamente sobre las escombreras susceptibles de erosionarse; 4ª revegetación y restauración de las escombreras para garantizar su estabilidad a largo plazo; 7ª dejar libre de obstáculos y acondicionada la zona de servidumbre de 5 metros de anchura medida desde el borde del cauce ocupado por las aguas en las máximas avenidas; 8ª las obras deben iniciarse en el plazo de 1 año y finalizarse antes de 2 años, contados a partir de la notificación de la resolución; 15ª la balsa de decantación debe tener capacidad adecuada para que no se produzcan desbordamientos y deberá estar bien impermeabilizada; 16ª la escombrera deberá retranquearse y reperfilarse los taludes para que no se rompan, debiendo dotar las propias terrazas de cunetas para recoger las aguas superficiales.

En la declaración testifical de D. Carlos Francisco , director técnico de la explotación de la recurrente, reconoció que no se construyeron las balsas, que la revegetación de los taludes fue parcial, que la pendiente de los mismos debe ser de un 70%, que no se realizaron las terrazas en las condiciones impuestas y fue impreciso a la hora de reconocer que la zona de servidumbre resulte transitable.

De lo expresamente reconocido por un testigo tan cualificado hemos de concluir que los hechos constados por el Agente Medioambiental han resultado plenamente ratificados, llegando el testigo a reconocer estado que mostraban los lugares reflejados en las fotos obrantes en el expediente.

En su demanda la recurrente señala que habría de entenderse contrario a la prohibición de venir contra los propios actos la sanción por acciones que entiende autorizadas, basándose para ello en el informe del agente denunciante emitido con posterioridad a la denuncia. En abril de 2015 se formuló la denuncia y en junio del mismo año el agente hace constar: '...Las obras de desvío del cauce están prácticamente terminadas, fueron terminadas fuera de plazo.

Y se corresponde básicamente con lo autorizado. Falta por realizar las balsas de decantación que figura en la autorización y las pendientes de los taludes no se corresponde con la autorización. Por estos motivos se formuló por el que suscribe la correspondiente denuncia en fecha 22-04-2015...' Es evidente que la contradicción que se denuncia es solo aparente, porque del mismo resulta que las obras se culminaron fuera de plazo, su correspondencia con las autorizadas no es total y señala los incumplimientos de la balsa y los taludes. Pero es que además el propio agente deja constancia de que por esos incumplimientos formuló denuncia que determinó la sanción recurrida, por lo que en modo alguno se aprecia la vulneración denunciada en la demanda, ya que el denunciante era conocedor de la denuncia y en su informe salva que los trabajos se realizaron fuera de plazo y de forma parcial.

De lo anterior resulta que la infracción del Art. 116.1 letra c) resulte plenamente acreditada y por ello la demandada ha de ser desestimada en relación con la misma.



QUINTO .- La escombrera en la zona de policía del nuevo arroyo .

Por lo que hace a la realización de una escombrera sin autorización en la zona de policía del nuevo cauce, resulta que la recurrente defiende que se trata de un hueco generado por la explotación de la que tiene autorización por parte de la Xunta de Galicia y que, conforme al Proyecto y a la Declaración de Impacto Ambiental no habría de ser restituido hasta el año 13 desde la autorización, mediante la técnica de 'transferencia minera'.

En relación con esta cuestión la recurrente fundamenta sus argumentos en que la autorización concedida se remite a la autorización de la explotación al decir: 20ª Se recuerda la obligación de cumplir las condiciones expuestas en las medidas correctoras del plan de restauración que se menciona en el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto 'Explotación de la cantera A Campa '.

Pero tampoco en este aspecto podemos acoger el recurso de la recurrente. En la declaración del testigo resultó acreditado que el técnico es perfecto conocedor de las diferentes competencias de la administración estatal y autonómica en esta materia, por lo que la conclusión no puede ser más obvia, sí pretende realizar una actividad en la zona de policía de un cauce precisa de la autorización administrativa previa que le habilite, por lo que al realizarla sin ella comete la infracción tipificada en la letra d) del Art. 116.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por lo que no puede considerarse amparado por a aprobación del proyecto de explotación y la declaración de impacto ambiental que lo acompaña.

No obstante hemos de advertir que la propia administración en la resolución recurrida permitía eludir la obligación de reposición mediante un nuevo expediente de legalización, pero lo anterior no excluye la comisión de la infracción y la regularidad de la sanción impuesta, por lo que también este motivo del recurso ha de decaer y con él la totalidad del recurso.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, si bien resulta prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª.

CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, en nombre y representación de ULTRASA, S.L. contra la resolución dictada el 11 de enero de 2017 por el Presidente de la Corporación Hidrográfica Miño-Sil por la que se desestimó el recurso contra la multa de 1.900 € impuesta por el Acuerdo de 13 de julio de 2016 en el expediente administrativo S/27/0065/15, con expresa imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.