Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 22/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0025741
Procedimiento Ordinario 22/2017
Demandante: D./Dña. Ariadna
PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 408
RECURSO NÚM.: 22/2017
PROCURADOR D. FELIPE SEGUNDO DE JUANAS BLANCO
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 19 de septiembre de 2018

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el
recurso contencioso administrativo núm. 22/2017, interpuesto por Dª Ariadna , representada por la Procurador
Dª Carmen García Rubio, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de
fecha 28 de septiembre de 2016, en la reclamación económico administrativa NUM000 , en el que ha sido
parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 18 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Resolución desestimatoria de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2016, en la reclamación económico administrativa NUM000 , correspondiente a la liquidación definitiva, relativa al Impuesto sobre la Renta de las Persona Físicas del ejercicio 2008, derivada de acta en disconformidad A02 NUM001 , por importe de 116.851,56 €.



SEGUNDO.- La parte actora señala en su demanda que no está de acuerdo con la calificación que realizó la inspección en su día de la cuenta 553 (cuenta corriente con socios) como 'utilidad derivada de la condición de socio o administrador' y debido al fallecimiento de su padre, el Sr. Ariadna , se admitió la calificación que se hizo de los rendimientos percibidos como rendimientos del capital mobiliario ante la imposibilidad de regularizar la citada cuenta 553. Por ello no está conforme con la negativa de la AEAT a que se deduzca las retenciones practicadas o debidas de practicar de la cuota líquida de IRPF, ya que, tratándose de dividendos deberá de haberse practicado retención por el retenedor o pagador.

La AEAT se basa en la STS de 5 de marzo de 2008 para entender que cuando se trata de dividendos o utilidades las retenciones no siguen la regla general de que el sujeto pasivo se las pueda deducir de su cuota líquida del IRPF. En tiende que en esta caso se ha producido un auténtico enriquecimiento injusto, al haberse producido una doble tributación.

Continuó alegando una serie de preceptos y de jurisprudencia que entiende aplicables a este supuesto y terminó suplicando la anulación de la resolución del TEAR.



TERCERO.- La defensa de la Administración General del Estado, al contestar la demanda, señala que la recurrente debió de alegar ante la AEAT lo que ahora alega en este recurso, ya que ha variado sus argumentos, y por otro lado, realiza en el demanda una serie de alegaciones contra las sanciones tributarias que nada tienen que ver con el recurso, enumerando una serie de artículos.

Por otra parte, entiende que los rendimientos percibidos por el socio fallecido y causante de la actora, deben de tener la calificación de rendimientos del capital mobiliario, con independencia de la calificación que les diese en su día la sociedad pagadora y que es evidente que no se practicó sobre ellos retención alguna, por lo que no existe doble tributación y solicita, en consecuencia, la confirmación de la resolución del TEAR y de la liquidación controvertida.



CUARTO.- n el Acuerdo de liquidación girado por la AEAT a todos los herederos de D. Matías , el 21 de mayo de 2014, en relación al IRPF de 2008 de su causante, se hacen constar los siguientes extremos que son de importancia para comprender el origen de este recurso, dada la ausencia de datos y de relato de hechos coherente que se aprecia en la demanda: '2.3.- Cuenta de Mayor NUM002 C/C SOCIOS Matías 2008, de CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L.

a) La cuenta se inicia el 01/01/2008 con el asiento de apertura con un saldo deudor de 1.180.846,55 euros. La cuenta termina con un apunte de 30/12/2008 con un saldo deudor de 1.785.175,87 euros.

b) El saldo de la cuenta hasta la fecha de fallecimiento de Matías , ascendía a 1.712.907,24 euros deudores. Por tanto, entre el 26/06/2008 y el 30/12/2008, se continuó realizando pagos con cargo a la cuenta por un importe de 72.268,63 euros.

c) El movimiento de la cuenta entre el 01/01/2008 y el 25/06/2008 fue de 598.090,55 euros deudores y de 66.029,86 euros acreedores, y un neto entre los cargos y los abonos de 532.060,69 euros.

d) Aunque no se han aportado los justificantes -facturas, recibos-, de los importes adeudados en esta cuenta, ni por parte de la sociedad, CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., ni por parte del obligado tributario, a través del Representante Autorizado, a pesar de que se ha requerido por la Inspección reiteradamente, el desglose de los 598.090,55 euros adeudados en la cuenta es el siguiente: d.1.) De acuerdo a la información contenida en la cuenta de mayor, 135.000.- euros han tenido como contrapartida la CAJA de la sociedad, cuenta NUM003 .

d.2.) 18.000.- euros, adeudados en esta cuenta constan abonados en la cuenta NUM004 , de la que era titular Matías , en BARCLAYS BANK SA.

d.3.) 16.225,55 euros adeudados en la cuenta corresponden a pagos realizados como CANAL PLUS, tarjetas, AMERICAN EXPRESS, VISA, DTS y Gastos Juicio.

d.4) 865.- euros, adeudados en esta cuenta constan abonados en la cuenta NUM005 , de la que era titular Matías , en BANCO DE ANDALUCIA, S.A.

d.5.) 200.000.- euros adeudados en la cuenta el 26/05/2008, fueron objeto del informe dentro del expediente NUM006 , ya indicado en el era titular CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., en el BANCO DE SANTANDER y en el BANCO DE ANDALUCIA, la copia de los cheques consta en el expediente.

d.6.) 6.000.- euros adeudados en la cuenta el 02/01/2008, constan en la cuenta con el concepto 'D.

Matías '.

d.7.) Constan 117.000.- euros adeudados en la cuenta en dos partidas, la primera el 10/01/2008, de 59.000.- euros, por el concepto 'traspaso pagares', con abono, el 15/01/2008, de casi el mismo importe a tres sociedades; la segunda el 07/03/2008, de 58.000.- euros, por el concepto 'Muferfi'.

d.8) Constan 105.000.- euros adeudados en la cuenta que corresponden a pagos de cheques librados por personas distintas, el 06/05/2008, de 70.000.- euros, declarado por FUNDACION ESPECIAL CAJA MADRID, la información consta en CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., el 30/04/2008, de 5.000.- euros, declarado por FUNDACION ESPECIAL CAJA MADRID, y el 16/06/2008, de 30.000.- euros, declarado por BANCO DE ANDALUCIA, S.A., los últimos dos cheques la información consta en Matías .

2.4.- Datos de la sociedad CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L.

CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L. fue constituida el 21/03/1983, y tiene su domicilio fiscal en Cl/ Orense, nº. 20, planta 2ª, puerta 5, de MADRID.

De acuerdo con la información aportada en las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de 2006 y 2007, Matías fue Administrador Solidario, de la Sociedad y mantenía una participación del 96,90% en el capital de la entidad. De acuerdo con la inscripción nº. 12 de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de MADRID, Ariadna también era Administradora Solidaria de la misma.

... ... ...



CUARTO.-. CONCLUSIONES Y REGULARIZACION.

La Inspección considera que el incremento de 532.060,69 euros habido, en el saldo deudor de la cuenta NUM002 C/C SOCIOS Matías , entre el 01/01/2008 y el 25/06/2008, constituye una renta del contribuyente por el concepto de rendimiento de capital mobiliario.

Los motivos por los que la Inspección considera que el importe de 532.060,69 euros constituye renta para Matías y justifican la propuesta de regularización que se realiza a continuación son: a) A pesar de los múltiples requerimientos realizados por la Inspección no se ha aportado contrato o cualquier otro instrumento jurídico que justifique las operaciones anotadas en la cuenta NUM002 c/c -Socios Matías - de la sociedad CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., correspondiente a 2008, que cumpliese las condiciones establecidas en el artículo 1227 del Código Civil para probar la fecha de su formalización.

b) A pesar de que la cuenta NUM002 C/C SOCIOS Matías , justifica un saldo deudor de 1.180.846,55 euros a favor de CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., desde el 31/12/2007, de acuerdo con el documento aportado el 30/11/2012, no se ha abonado ningún importe, ni parcial, ni total del saldo de 1.785.175,87 euros que mantenía a 29/11/2012.

Tampoco se ha justificado el saldo de la cuenta a fecha actual, ni se ha aportado documentación justificativa de la cancelación parcial o total de la deuda del Administrador Solidario durante la tramitación del expediente.

c) A pesar de que se indicó en la Memoria contenida en las Cuentas Anuales de 2008, correspondientes a CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., aprobadas en Junta General Extraordinaria celebrada el 31/07/2009, en la Nota 17. Otra información, páginas 45 y 46 de la Memoria: Párrafo primero : 'El Administrador Único mantiene diversos saldos a pagar a la Sociedad sin que éstos hayan sido formalizados mediante escritura o contrato. Asimismo no se ha devengado en ella interés alguno. El importe acumulado al 31 de diciembre de 2007 por D. Matías ascendía aproximadamente a 1.181 miles de euros, deuda que ha asumido su mujer tras su fallecimiento , no ha sido aportado ningún documento justificativo de dicha asunción.

d) De acuerdo con la información aportada en las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de 2006 y 2007, Matías fue Administrador Solidario, de la Sociedad y mantenía una participación del 96,90% en el capital de la entidad.

e) En las Memorias contenidas en las Cuentas Anuales de 2007 y 2008, correspondientes a CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., aprobadas en las Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria celebradas el 30/06/2008 y el 31/07/2009 se indicó: ejercicio 2007, Nota 19. Otra información, página 29 de la misma, párrafo 2 'El Administrador Único mantiene diversos saldos a pagar a la sociedad sin que éstos hayan sido formalizados mediante escritura o contrato, y ejercicio 2008, en la Nota 17. Otra información, páginas 45 y 46 de la Memoria: Párrafo primero : 'El Administrador Único mantiene diversos saldos a pagar a la Sociedad sin que éstos hayan sido formalizados mediante escritura o contrato.

f) No se ha aportado a la Inspección, durante la tramitación del expediente, el Acta que justificase el requisito establecido en el artículo 10. de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , referente a la concesión de créditos o préstamos, garantías, asistencia financiera o anticiparles fondos a los socios o administradores, salvo acuerdo de la Junta General para cada caso concreto.

g) En la copia de la Escritura de Herencia Testada extendida ante el Notario de Madrid, MIGUEL NAVARRO TARRAGA, el 03/12/2008, con el nº, 978 de su protocolo, aportada en la Diligencia nº. 1 de 25/06/2013, no se incluyó el saldo deudor pendiente que Matías mantenía con CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L., a 25/06/2008, de 1.712.907,24 euros, en el momento de fallecimiento, situación que debiera haberse contemplado de acuerdo con el artículo 659 . y 661. del Código Civil y el artículo 9. de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones .

Calificación y cuantificación.

La Inspección considera que el incremento de 532.060,69 euros constituye una renta del contribuyente por el concepto de rendimiento de capital mobiliario asimilable al concepto de percepción de ' cualquier otra utilidad, distinta de las anteriores, procedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe', de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.1.d) de la 35/2007 de I.R.P.F.. Estos rendimientos del capital forman parte de la renta del ahorro.

La Inspección desconoce si el 3,10% de la participación en el capital social, de la que no era titular Matías (titular del 96,90%) ha retirado o no, fondos de la sociedad, en el ejercicio de 2008, y en qué cuantía, contabilizados en una cuenta NUM002 c/c SOCIOS, o no. Por tanto, la Inspección considera que el importe de 532.060,69 euros tiene la calificación de utilidad.

Además, como resulta evidente, no fueron realizadas las retenciones derivadas de la percepción de los rendimientos anteriores, dado que no fueron calificados por CONTRUCCIONES SALAMANCA, S.L. como rendimientos derivados de la participación en los fondos propios. Hay que tener en cuenta el control, casi total, el 96,90% del capital de la sociedad era de Matías sobre la sociedad, los adeudos en la cuenta NUM002 c/c SOCIOS fueron considerados como cuenta corriente de efectivo y no como rendimientos de capital mobiliario, por lo que la retención no practicada al obligado tributario no puede beneficiar al perceptor de los rendimientos, Administrador de la entidad pagadora de los rendimientos.'

QUINTO.- El art. 21 LIRPF señala en relación a los rendimientos de capital: '1. Tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital la totalidad de las utilidades o contraprestaciones, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que provengan, directa o indirectamente, de elementos patrimoniales, bienes o derechos, cuya titularidad corresponda al contribuyente y no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por éste.

No obstante, las rentas derivadas de la transmisión de la titularidad de los elementos patrimoniales, aun cuando exista un pacto de reserva de dominio, tributarán como ganancias o pérdidas patrimoniales, salvo que por esta ley se califiquen como rendimientos del capital.

2. En todo caso, se incluirán como rendimientos del capital: a) Los provenientes de los bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, que no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por el contribuyente.

b) Los que provengan del capital mobiliario y, en general, de los restantes bienes o derechos de que sea titular el contribuyente, que no se encuentren afectos a actividades económicas realizadas por éste.' Por su parte, el art. 25 del mismo texto legal indica: 'Artículo 25 Rendimientos íntegros del capital mobiliario Tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital mobiliario los siguientes: 1. Rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad.

Quedan incluidos dentro de esta categoría los siguientes rendimientos, dinerarios o en especie: a) Los dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de cualquier tipo de entidad.

b) Los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos, excepto la entrega de acciones liberadas que, estatutariamente o por decisión de los órganos sociales, faculten para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o conceptos análogos de una entidad por causa distinta de la remuneración del trabajo personal.

c) Los rendimientos que se deriven de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, sobre los valores o participaciones que representen la participación en los fondos propios de la entidad.

d) Cualquier otra utilidad, distinta de las anteriores, procedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe.

Tal como indica la AEAT en la liquidación controvertida, el incremento de 532.060,69 euros, habido en el saldo deudor de la cuenta NUM002 C/C SOCIOS Matías , de la sociedad CONSTRUCCIONES SALAMANCA SL, entre el 1 de enero de 2008 y el 25 de junio de 2008, constituye una renta de D. Matías , causante de la actora, que fue calificada correctamente por la AEAT, de acuerdo con los preceptos más arriba reproducidos, por el concepto de rendimiento de capital mobiliario, puesto que no se ha acreditado por los herederos del mismo que ese saldo deudor tuviese otra justificación diferente, y según las reglas de la carga de la prueba del art. 105 LGT, a ellos correspondía tal justificación.

En efecto, todo indica que la inclusión en el apartado d) del art. 25. 1 LIRPF es el adecuado para calificar los fondos obtenidos por el socio de la sociedad, sin que pueda entenderse que se tratase de un reparto de dividendos la percepción de la cantidad aludida, ya que, al margen de que no hay prueba de ello, resulta claro que se trató de la disposición por parte del socio de los fondos existentes en la cuenta de la sociedad, sin justificación aparente, y debido al total control que ejercía en la sociedad, de la que ostentaba el 96, 90 % de participaciones, siendo administrador solidario de la misma.

De ahí que sea evidente que, por ello, al no consistir la cantidad percibida en ninguna retribución de la sociedad, por dividendos, como rendimientos derivados de la participación en fondos propios, o en cualquier otro concepto, sino que consistió en una simple disposición de los fondos que existían en una cuenta de la sociedad, tratándose por la misma como una cuenta corriente de efectivo, por lo que es evidente que no se produjo ningún tipo de retención, y de ahí que no pueda hablarse, en absoluto ,de doble imposición ni de enriquecimiento injusto, ya que estamos ante un supuesto muy diferente del que contempla la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la obligación de retener y la posibilidad de que el sujeto pasivo se deduzca las cantidades que se retuvieron o que debieron de ser retenidas, y que pretende la parte actora que sea aplicable a este caso.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la liquidación impugnada.



QUINTO.- Según lo previsto en el artículo 139 LJ, al ser desestimado el recurso las costas procesales causadas deben imponerse a la parte actora.

En todo caso, conforme a lo establecido en el apartado cuarto del citado art. 139 LJ procede fijar la cifra máxima de costas procesales en 2.000 €, por todos los conceptos, incrementado en el correspondiente IVA, si procede, habida cuenta del alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo Dª Ariadna , representada por la Procurador Dª Carmen García Rubio, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2016, en la reclamación económico administrativa NUM000 , Resolución que confirmamos, por ser conforme a derecho, con imposición de las costas procesales causadas a la actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0022-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0022-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.