Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 409/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1022/2016 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001022/2016
N.I.G.: 03014-45-3-2014-0001260
SENTENCIA Nº 409/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1022/2016 interpuesto por DÑA. Clemencia , representada por la
Procuradora Dña. Elvira Canet Castella y dirigida por el Letrado D. Juan F. Moreno Amorós, contra la Sentencia
n.º 206/2015, de 15/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 334/2014, siendo apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 206/2015, de 15/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 334/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 7 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo, teniendo lugar la deliberación al día siguiente.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 206/2015, de 15/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 334/2014.

En el fallo se desestima el recurso interpuesto declarando ajusgtada a Derecho la resolución recurrida. .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, como consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53.a) de la ley Orgánica 4/2000 .

Funda la parte actora su impugnación en la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, al ser posible la imposición de multa en lugar de la más gravosa expulsión, así como en la falta de motivación de dicha decisión, en relación a la concurrencia de arraigo y al considerar que no resultan adecuadamente valoradas las circunstancias concurrentes.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la improcedente sanción de expulsión por aplicación del principio de proporcionalidad, falta de motivación de la sentencia y existencia de arraigo.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida y la falta de una crítica real de la misma.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación, tras exponer el contenido de la Sentencia del TJUE de 23/abril/2015: 'Considerado la interpretación que el TJUE ofrece de la Directiva 2008/115 en relación al derecho nacional español y dada la primacía del Derecho Comunitario, aplicando dicha doctrina al caso de autos, procede la desestimación de las pretensiones promovidas por la parte actora , con confirmación de la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- A lo expuesto, y a mayor abundamiento cabe añadir que, respecto a la elección de una u otra sanción (expulsión o multa) por parte de la administración es algo que debe ser motivado en el caso concreto, si bien dicha motivación puede deducirse implícitamente de las circunstancias personales del sujeto expulsado que constan en el expediente. Al respecto, existen sin duda razones suficientes abonan por el acierto de la sanción de expulsión en el presente caso, y en concreto: A) La ausencia de medios económicos conocidos en el recurrente supone que en la práctica la sanción de multa sea inejecutable e ilusoria, y con ello inefectiva y fraudulenta en la aplicación de la ley.

Al respecto, resulta un contrasentido la imposición de una multa por permanecer irregularmente en territorio español y a la vez consentir la perpetuación de dicha infracción, originando una interminable cadena de multas inejecutables ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 8 de Agosto de 2004 ) al no existir garantía alguna del retorno voluntario del interesado -que ya ha expresado en su recurso su intención de permanecer en España y de hecho así lo ha venido haciendo incluso a sabiendas de la irregularidad e ilegalidad de su situación- a su país de origen. No se ha practicado tampoco en autos prueba alguna relativa a dicha capacidad económica, ni fue la misma alegada o hecha valer en el expediente administrativo, a pesar de que la incoación del mismo ya prevenía específicamente acerca de la posibilidad de sanción alternativa de multa o expulsión.

B) Aunque imposición de sanción y restablecimiento de la legalidad son cuestiones conceptualmente bien distintas, no puede negarse que la expulsión del territorio produce los dos efectos acumuladamente, y con ello conlleva una mayor aplicación de la legalidad vigente en todos sus aspectos, por lo que la sanción de expulsión a su vez se erige en el medio mas adecuado para el restablecimiento de la legalidad ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4 de Julio de 2006 ).

En suma, no procede la rectificación del criterio administrativo en la elección de la sanción impuesta salvo cuando queden acreditadas en el juicio situaciones objetivas que aconsejen la medida de multa ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de Junio de 2006 ), lo que no se ha producido en este caso, en el que además, se constata no sólo que el recurrente se encontraba en territorio español sin título que le habilitase para ello, sino que además le constaba la existencia de una denegación anterior, con el consiguiente incumplimiento voluntario de la obligación de abandonar el territorio español, esto es, que su proceder demuestra su intención de permanecer en tal situación irregular (hecho que per se constituye circunstancia negativa agravante que justifica la adopción de la sanción de expulsión en lugar de la multa, conforme a STS de 29 de marzo de 2007 y 24 de mayo de 2007 ).



CUARTO.- Por otro lado, atendido lo expresado en el fundamento primero, ha de entrarse a valorar si las circunstancias acreditadas por quien es parte actora en el proceso son indicativas de un arraigo en España que justifique como proporcionada la imposición alternativa de una multa frente a la sanción de expulsión que aplicó la Administración. Así es porque, en los casos que consta el arraigo del extranjero en nuestro país, no obstante su estancia irregular, la imposición de la sanción de multa y la satisfacción de ésta pueden servir a los fines de restablecimiento del orden jurídico perturbado por la comisión de la conducta infractora del art. 53 a) de la LO 4/2000 , en la medida que dicha sanción pecuniaria ya no produciría el efecto torcido de permitir a la postre la permanencia en nuestro país a personas en las que no concurren los mínimos requisitos legales y que no por carecer de medios de vida tampoco pueden pagar la multa.

Es el término legal 'arraigo' un concepto jurídico indeterminado, a precisar en el momento de la aplicación de la norma, sobre el que se han intentado, con mayor o menor fortuna, diversas definiciones con las que orientar al intérprete jurídico. El D.R.A.E., por su lado, recoge como acepciones de arraigo la de 'echar o criar raíces' y la de 'establecerse de asiento en un lugar, adquiriendo en él bienes, granjerías, parentesco u otras conexiones'. Nuestro Tribunal Supremo ha señalado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio ( SSTS de 28-12-1998 , 7-11-99 , 4-12-1999 y 20-1-2001 ).Por lo demás, en otras ocasiones, para resolver cuestiones como la planteada lo más útil es acudir a la doctrina científica clásica sobre los conceptos jurídicos indeterminados, que distingue entre una 'zona de certeza' configurada con datos seguros; una 'zona intermedia o de incertidumbre' más o menos imprecisa; y una 'zona de certeza negativa', segura por su lado en cuanto a la exclusión del concepto.

En el supuesto enjuiciado, se aduce por la representación de Dª Clemencia la existencia de arraigo, el cual sin embargo no es concretado en modo alguno por referencia a intereses personales derivados de vínculos afectivos o familiares, o bien económicos con el territorio español, careciendo de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento, y no existiendo auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país; sin que el mero empadronamiento pueda ser considerado como justificativo del arraigo, según ya se ha señalado en reiteradas ocasiones la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia, entre otras en las sentencias de 30 de septiembre y 7 de octubre de 2004, la sentencia de 20 de enero de 2005 o la sentencia de 19 de noviembre de 2010;. Por tanto, ante la falta de elementos suficientes para entender justificada la existencia del arraigo, procede desestimar la petición deducida por el recurrente en su demanda.'

QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala, tras la Sentencia del TJUE de 23/abril/2015.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Más recientemente, la sentencia de la misma Sección 5ª 38/2019, de 21/enero (ROJ: STS 250/2019 - ECLI:ES:TS:2019:250 , Recurso: 4856/2017). Se ha sentado que, tras la sentencia del TJUE de 23/abril/2015, en casos de estancia irregular de extranjero, procede la expulsión, salvo los supuestos del art. 6, apartados 2 a 5, o del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , supuestos que no operan como criterios de proporcionalidad.

El Tribunal da respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideraron de interés casacional, concluyendo que en primer lugar, y como ya se señaló en la STS de 12-6-18 (RCA 2958/17 ), la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23-4-15, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

En el mismo sentido, la sentencia del TS, sección 5 153/2019, del 08/febrero (ROJ: STS 479/2019 - ECLI:ES:TS:2019:479 , recurso 4666/2017) reafirma la doctrina al confirmar la resolución administrativa que, en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 LOEX, acordó la expulsión de una extranjera del territorio nacional, con prohibición de entrada de 3 años. La sala a quo había considerado aplicable lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y, apreciando arraigo familiar, acordó que la Administración de oficio, en ejecución de su sentencia, efectuara la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la allí recurrente. El Alto Tribunal, considerando que la cuestión suscitada era sustancialmente igual a la planteada y resuelta en las sentencias citadas de 21/enero/2018, recurso 4856/17 , reitera a misma doctrina jurisprudencial- En el caso examinado consideró no concurrente el supuesto aplicado por la Sala a quo y que ésta no podía ordenar la regularización.

La demandante viene a señalar en la demanda que está documentada, que convive con residente legal y que está en situación de regularizar su situación. Sin embargo, al margen del grado de acreditación de esos alegatos, como hemos dicho no aparecen incardinadas en ninguno de los supuestos excepcionales que contempla la llamada Directiva de retorno.

Tampoco aparece privada de motivación la resolución recurrida, sin perjuicio, además, de considerar que también cabe integrar la misma con los informado en el propio expediente administrativo (folios 12 a 14).

Excluida, en consecuencia, por mor de la sentencia del TJUE y de la Jurisprudencia expresada la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece la recurrente alegación alguna sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se alega ni menos se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad, compartiéndose por lo demás lo valorado en la sentencia apelada en torno a la motivación.

'(...)- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 1022/2016 interpuesto por DÑA. Clemencia frente a la Sentencia n.º 206/2015, de 15/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 334/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de la Letrado por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.