Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 409/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 451/2018 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

APELACIÓN 451/18
SENTENCIA Nº 409
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
D. Rafael Pérez Nieto
D. Antonio López Tomás
En Valencia, a 17 de Julio del año 2020.
Visto el recurso de apelación nº 451/18 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Francisco Javier
Baixauli Martínez, en nombre y representación de Aurelio , asistido por el letrado D. Moisés Vizcaino Garrido,
contra la Sentencia nº 603/17, de 20 de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº
605/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, sobre autorización de
apertura, derivada de una declaración responsable. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento
de gata de Gorgos, representado por el procurador D. Laura de los santos Martínez y defendido por el letrado
D. Loreto Asensi Aracil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 15, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra el acuerdo de fecha 7 de febrero de 2014, adoptado por la junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gata de Gorgos, por la que se concede una licencia de apertura de un PUB en la calle Paet nº 14.

Este era precisamente el acto, que se había recurrido en el escrito de interposición del recurso, pero en el escrito de demanda se denuncia una cierta inactividad de la administración y se exigía de la jurisdicción que se declarase que la actividad de dicho pub se había ejercitado sin autorización alguna y sin licencia desde el año 2006 al año 2014 ' por desidia, negligencia de inactividad de la administración municipal' Ciertamente, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, el recurso no se interpuso por inactividad de la administración, sino, en concreto, contra una autorización, precisamente, la otorgada para la actividad de pub. En consecuencia, es correcta la tesis del juzgado de que en la demanda existe desviación procesal porque, aunque pudiera ser cierta la inactividad de la administración; ello no obstante, no fue esa actividad la que fue objeto de recurso, sino exclusivamente, la autorización concedida, de manera que, lo único que debemos examinar en este procedimiento y también en este recurso de apelación es la ilegalidad de la Autorización. Esos actos anteriores a la licencia se encuentran fuera del objeto del recurso contencioso administrativo; también los actos posteriores a la concesión de la licencia; es decir aquellos supuestos en los que los licenciados ejercieran su actividad de manera extralimitado. En este caso, la licencia podía ser perfectamente legítima, pero la actividad no, por no ajustarse a los términos de la autorización concedida. No examinaremos los actos anteriores a la autorización; ni tampoco, los posteriores. Única y exclusivamente centraremos el objeto del debate en la licencia misma y en su presunta ilegalidad.



SEGUNDO.- La actora en relación con la sentencia dictada plantea en su recurso de apelación los mismos motivos que ya planteó en la instancia y que han sido resueltos por la sentencia, de la que no hace una crítica eficaz. En este sentido entre los diversos motivos de apelación podemos destacar los siguientes: A).- Falta de motivación.

B).- Insuficiencia del acta de Comprobación.

C).- Situación de la actividad.

D).- Ausencia de un certificado de seguro.

E).- Plan de emergencia y evacuación.

F).- Falta de redacción en idioma valenciano.

G).- Irrelevancia de las pruebas acústicas.

Se trata de una apertura de un establecimiento público al amparo de lo que establece el artículo nueve de la ley 14/2010 de actividades recreativas de la comunidad valenciana mediante el procedimiento de la declaración responsable.

Para evitar confusiones terminológicas, es preciso determinar qué es lo que ha ocurrido precisamente el supuesto de autos que, en concreto, A consistido en que: 1.- La administración, en un momento cronológicamente posterior a la declaración responsable, ha decretado, por insuficiencia documental, la imposibilidad de continuar con el ejercicio de actividad.

2º.- Ha requerido a la solicitante para que: presente un certificado de seguro por un capital mínimo asegurado de 400.000 €; asi como, una auditoría acústica referida ruidos y vibraciones.

3º.- A todo ello debe añadirse que se decretó la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad hasta tanto y cuanto no se subsanen la documentación solicitada.

4º.- Posteriormente, la administración, da por cumplimentado el requerimiento y concede la apertura al establecimiento en cuestión y en consecuencia la posibilidad de funcionamiento.



TERCERO.- Motivación.

Por motivación se puede entender, según el Diccionario del español jurídico de la RAE y el CGPJ, la 'exposición de las razones o fundamentos en que se basa una decisión' y, por motivación del acto administrativo, la 'obligación del órgano que adopta la decisión de incluir en ella una exposición sucinta de los hechos y fundamentos jurídicos en los que se basa'.

Características de la motivación según la jurisprudencia: a).- La motivación es una garantía en contra de la arbitrariedad: ' La motivación no consiste ni puede consistir (...) en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta -en su caso- ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones. Se convierte así en una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad' ( Tribunal Constitucional, nº 77/2000, de 27/03/2000, Rec. Recurso de amparo 3.791/1995) b).- La motivación es un requisito no sólo de forma sino también de fondo e indispensable: - La TS, Sala de lo Contencioso, de 12/04/2012, Rec. 5651/2009 en cuyo FJ 2º establece que: ' El artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, y no sólo es una 'elemental cortesía', como expresaba ya una Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 julio 1981 , ni un simple requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que 'justifican' el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la Constitución '.

La motivación podrá ser sucinta, como señala la norma, pero ha de ser suficientemente indicativa de las razones que llevan a la resolución que se adopte, por tanto su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas más explicaciones ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve o que ha ser exhaustiva y compleja cuando las circunstancias del asunto así lo requieren (Cfr. Tribunal Constitucional, nº 37/1982, de 16/06/1982, Rec. Recurso de amparo 216/1981).

En el supuesto de autos la motivación del acto administrativo es suficiente desde punto de vista del conocimiento necesario para la impugnación de la licencia ya que se determinan las condiciones subjetivas y objetivas de la misma, toda la documentación del acta de comprobación así como la naturaleza de las obras y su ajuste a las previstas en el proyecto, y se hace especial mención a los diversos requerimientos que se han practicado los interesados y especialmente el referido a auditoria acústica.



CUARTO.- Insuficiencia del acta de comprobación.

En el caso de autos, la actuación, se encuentra sujeta lo que dispone la ley 14/2010, de actividades recreativas de la comunidad valenciana, que regula su art. 9 la apertura de establecimientos públicos mediante la declaración responsable 3. El ayuntamiento, una vez recibida la declaración responsable y la documentación anexa indicada, procederá a registrar de entrada dicha recepción en el mismo día en que ello se produzca, entregando copia al interesado.

Asimismo, dispondrá la publicación de la información básica relativa a ubicación, destino y características del establecimiento, así como la identificación del solicitante, conforme a los principios de publicidad activa. 4. Si la documentación incluyera el certificado de un organismo de certificación administrativa (OCA) referido en el punto d del apartado 2, la apertura del establecimiento podrá realizarse de manera inmediata. Sin perjuicio de ello, el ayuntamiento podrá proceder en cualquier momento a realizar una inspección. En el caso que se realice esta inspección, si se comprueba en ese momento o en otro posterior la inexactitud o falsedad de cualquier dato, manifestación o documento de carácter esencial presentado o que no se ajusta a la normativa en vigor, el ayuntamiento podrá 2 decretar la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas en que hubieren incurrido el promotor, titular o prestador de la misma, técnico redactor y, en su caso, el organismo de certificación administrativa (OCA). Asimismo, la resolución del ayuntamiento que declare tales circunstancias podrá determinar la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un plazo de tres meses. A los efectos de esta ley, se considerará como dato, manifestación, o documento de carácter esencial tanto la declaración responsable como la documentación anexa a que se refiere el apartado 2 de este artículo. 5. En el caso de que no se presente un certificado emitido por un organismo de certificación administrativa (OCA), el ayuntamiento inspeccionará el establecimiento para acreditar la adecuación de este y de la actividad al proyecto presentado por el titular o prestador, en el término máximo de un mes desde la fecha de registro de entrada de la declaración responsable.

En este sentido, una vez realizada la visita de comprobación y verificado el cumplimiento de los extremos anteriores, el ayuntamiento expedirá el acta de comprobación favorable, validando la declaración responsable presentada, que permitirá la apertura del establecimiento de manera inmediata. Si la visita de comprobación no tuviera lugar en el plazo citado, el titular o prestador podrá, así mismo, bajo su responsabilidad, abrir el establecimiento, previa comunicación al órgano correspondiente. Esta apertura no exime al consistorio de efectuar la visita de comprobación. En este caso, si se detectara una inexactitud o falsedad de carácter esencial, el ayuntamiento podrá decretar la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas en que hubieren incurrido el promotor, titular o prestador de la misma, técnico redactor y, en su caso, el organismo de certificación administrativa (OCA). Asimismo, la resolución del ayuntamiento que declare tales circunstancias podrá determinar la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un plazo de tres meses.

Es preciso observar, que en este caso, se trata de una autorización de funcionamiento derivada de una declaración responsable El supuesto de autos consta un acta de comprobación del siguiente tenor: 'En gata de Gorgos, siendo las 1425 horas, de persona en el local sito o en la calle Paet núm. catorce, en el que se estado un pub y de la comprobación de las instalaciones realizadas y obras ejecutadas, se deduce de las mismas: 1º.- Que se ajustan al proyecto presentado.

2º.- Examinadas las medidas correctoras ejecutadas, y que corresponder a las recogidas en el proyecto presentado, éstas son eficaces para clase de actividad de que se trata.

Ello no obstante, la administración municipal revisa la apertura y decreta la imposibilidad del ejercicio de la actividad, hasta tanto y cuanto no se subsanen las deficiencias y en concreto, se presente en los dos documentos siguientes: por una parte, un certificado de seguro por un capital mínimo de 400.000 €; y por otra parte la presentación de una auditoría de ruidos y vibraciones.

En consecuencia, la circunstancia alegada por el actor carece de consistencia, porque el acto de comprobado y conforme, no ha generado en la administración municipal una autorización de funcionamiento, sino todo lo contrario, la administración suspende el funcionamiento y requiere de complementación de documentación.

Las insuficiencias del acta de comprobación no constituyen una razón, para anular la autorización de inicio de actividad concedida.



QUINTO.- A continuación la parte actora articula serie de motivos ninguno de ellos lo suficientemente consistente como para anular la autorización concedida que están integrados por los siguientes elementos: Afirma la actora que no consta la determinación del establecimiento público en la concesión de la licencia; que le falta un seguro de responsabilidad civil y que no constaba vigente a la fecha de la concesión de la licencia; dice que me existe un plan de emergencias; afirma que la licencia no está redactada en los dos idiomas oficiales de la comunidad valenciana.

Gran parte de las cuestiones menores que se plantean, han sido resueltos por la sentencia de instancia, baste ahora decir al efecto que: 1º.- Está perfectamente definido en todo el expediente administrativo de 585 folios donde está situada la actividad.

2º.- Una de las circunstancias que determinó precisamente el otorgamiento de la autorización de funcionamiento fue la ausencia de un certificado de seguro, que a juicio de la sala aparece al folio 387 388 y 389 del expediente administrativo, sin que tengamos por qué dudar de la efectividad de ese contrato.

3º.- Existe pese a lo que afirma la actora un plan de emergencia y evacuación que a juicio de la sala suficiente pues se trata de un café bar para 58 personas; en dicho plan se habla de la evacuación, (folio once del proyecto) y en concreto de: los recorridos de evacuación; de altura de la evacuación; de la rampas; de las salidas; del cálculo de las características de puertas y pasillos; de las escaleras; de la señalización e iluminación; de instalación del alumbrado de emergencia; del número de personas. Elementos todos ellos que fácilmente podrían encontrarse porque forman parte del proyecto que presento el actor.

4º.- El hecho de que la licencia no esté redactada en los dos idiomas, (Valenciano y Castellano), no constituye en absoluto un vicio de nulidad de pleno derecho de la licencia, sería, en su caso, un defecto formal de simple anulabilidad; se trataría de un simple defecto formal que solamente provocaría la nulidad de la licencia, en el supuesto de que la actora hubiese acreditado que él ha sufrido, a resultas de este defecto, indefensión material.



QUINTO.- Para evitar confusiones, debemos distinguir en el marco de la norma que estamos examinando entre los estudios acústicos y las auditorías. En el marco de la comunidad valenciana, la cuestión está suficientemente resuelta por medio del decreto 266/2004, de 3 de diciembre, del Consell de las generalitat, por el que se establecen normas de prevención y corrección de las edificaciones, obras y servicios. Precisamente, este decreto establece la regulación en función de lo que preveían los artículos 36 y 37 de la ley 7/2002.

Precisamente el art. 16 de la orden que venimos examinando, en aplicación de lo que establece el art. 36 de la ley 7/2002, establece la necesidad del estudio acústico, como un documento que acompañe la solicitud de la licencia de actividad o instrumento de intervención ambiental correspondiente.

De acuerdo con este precepto en el estudio acústico se analizarán con detalle a) Nivel de ruido en el estado preoperacional, mediante la elaboración de un informe de los niveles sonoros expresados como dBA en el ambiente exterior del entorno de la actividad, infraestructura o instalación, tanto en el periodo diurno como en el nocturno.

b) Nivel de ruido estimado en el estado de explotación, mediante la predicción de los niveles sonoros en el ambiente exterior durante los periodos diurno y nocturno.

c) Evaluación de la influencia previsible de la actividad, mediante comparación del nivel acústico en los estados preoperacional y operacional, con los valores Decreto 266/2004, de 3 de diciembre, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen normas de prevención y corrección de las edificaciones, obras y servicios DOGV.

4901/2004 de 13 de diciembre Página nº 13 límite definidos en el presente reglamento para las zonas o áreas acústicas que sean aplicables.

d) Definición de las medidas correctoras de la transmisión de ruidos o vibraciones a implantar en la nueva actividad, en caso de resultar necesarias como consecuencia de la evaluación efectuada, y previsión de los efectos esperados. A tal efecto, deberá tenerse en cuenta las prescripciones para prevenir la transmisión de vibraciones a las que se refiere el art. 16 del presente decreto.

Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el art. 37 de la ley 7/2002, el art. dieciocho del decreto que venimos examinando establece que será responsabilidad de los titulares de actividades susceptibles de generar ruidos y vibraciones el llevar a cabo un control de las emisiones acústicas y de los niveles de recepción en el entorno, mediante la realización de auditorías acústicas, al inicio del ejercicio de la actividad o puesta en marcha y, al menos, cada cinco años o en un plazo inferior si así se estableciera en el procedimiento en que se evaluara el estudio acústico.

Así las cosas existe una confusión la actora puesto que efectivamente el estudio acústico es un documento necesario para la solicitud de la licencia y la auditoría acústica es un elemento necesario posterior a la autorización de la puesta en funcionamiento, es decir cuando materialmente se está ejerciendo la actividad.

Indudablemente, los dos elementos aparecen en el supuesto de autos ya que el estudio acústico precisamente aparece como un documento de la solicitud de la licencia y auditoría acústica, común elemento final del expediente administrativo.

Precisamente en el estudio acústico se certifica la idoneidad acústica del local y se establece que: el aislamiento calculado global para cualquiera de los elementos de separación con los locales o fachadas es superior a los 45 decibelios 30 decibelios lo cual indica que se cumple lo establecido la ley 7/2002, de 3 de diciembre del Consell y de la generalitat, de protección contra la contaminación acústica y el art. catorce de la ordenanza municipal. Los ensayos realizados en el local son favorables para el funcionamiento de la actividad.

La misma certificación de conformidad aparece en la auditoría acústica tanto referente aislamiento del ruido aéreo de los cerramientos de local que se califica de conformidad a la norma aplicable; con lo que se refiere a los niveles de recepción en el ambiente interior, que también se califican de conformidad con la norma aplicable.

La actora, frente al estudio acústico y la auditoría ambiental, lo que debe materializarse es una prueba que desarticule esos elementos, de manera que, en base a razonamientos más o menos acertados, no puede devaluar los pronunciamientos de una prueba pericial técnica realizada sobre la sonoridad del local.



SEXTO.- Todo ello determina la íntegra desestimación del recurso planteado; con expresa imposición a la administración de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 1.500 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 451/18 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Francisco Javier Baixauli Martínez, en nombre y representación de Aurelio , asistido por el letrado D. Moises Vizcaino Garrido, contra la Sentencia nº 603/17, de 20 de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 605/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, sobre autorización de apertura, derivada de una declaración responsable, debemos hacer los siguientes pronunciamientos 1º).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

2º).- Confirmar la sentencia dictada.

3).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.