Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 199/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00041/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª)
-Rollo de apelación nº 199 del año 2017-
S E N T E N C I A Nº 41 de 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
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Zaragoza, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección
Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Salvador , representado por la procuradora doña
Begoña Ortega Ortega y asistido por la abogada doña Cecilia Melcón Sánchez-Friera, contra la sentencia
181/2017, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Zaragoza , recaída
en el Procedimiento Abreviado 148/17, en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ,
representada y asistida por la Sra. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 181/2017, de 19 de septiembre, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.



TERCERO .- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 31 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia en cuanto desestima el recurso interpuesto. La sentencia comienza señalando que la titularidad de una tarjeta de larga duración no exime de la expulsión, no siendo aplicable el régimen del Real Decreto 240/2007. Añade que, aun habiendo sido condenado por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, no procede la expulsión automática prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , estimando que la resolución administrativa está motivada, que se trata de una conducta contraria al orden público y que las circunstancias a valorar no determinan una distinta solución, estimando que no es apreciable falta de proporcionalidad en la medida de prohibición de entrada.



SEGUNDO .- Frente a la referida sentencias, reitera la parte apelante que la resolución impugnada adolece de falta de motivación, y para dar respuesta a dicho motivo de impugnación debe examinarse la resolución recurrida en la que se ha constar -hechos tercero, cuarto y quinto- lo siguiente: « Tercero : Que con carácter previo a la adopción de la sanción de expulsión de cualquier ciudadano extranjero titular de una autorización de residencia de larga duración es preciso ponderar los intereses implicados. Examinada la documentación que obra en el expediente se puede comprobar que el interesado alega arraigo familiar en España sin que esta circunstancia por sí mismo sea motivo suficiente para no acordar la sanción de expulsión. En este sentido no queda acreditado que ocasione un perjuicio irreparable a sus familiares ya que los antecedentes penales reseñados en el expediente evidencian un comportamiento agresivo en el entorno familiar.

Cuarto : Atendidos los hechos relatados en la sentencia condenatoria que obra en el expediente se infiere una conducta personal que atenta gravemente contra la salud pública.

Quinto : Que, por tanto ponderando los intereses implicados, valorando el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, edad y consecuencias para el interesado y los miembros de su familia, prevalece el interés general ya que se trata de proteger un interés público de mayor entidad: el orden público y la salud pública» Pues bien, aunque dichos razonamientos se recojan en el apartado de hechos y no en la fundamentación jurídica, ha de estimarse que llevan a cabo una fundamentación suficiente de las razones que llevan a la resolución recurrida a acordar la expulsión del recurrente en instancia, y ello con independencia de que pueda o no compartirse los motivos que fundamentan la resolución, que constituye el tema de fondo que será examinado a continuación.



TERCERO .- En cuanto al fondo estima la parte apelante que la sentencia no hace una ponderación real de las circunstancias personales, destacando que el apelante lleva 27 años en España (llegó a los 6 años), ha cotizado 13 años, 2 meses y 13 días, y ha estado siempre en situación de búsqueda activa de empleo; que atendida su edad y el tiempo de permanencia en España su expulsión le supondría un cambio radical de vida, condiciones y educación, señalando que la sentencia no hace mención a los familiares que residen en España y que carece de vínculos con su país de origen. Añade, tras referirse al artículo 54 de la Ley Orgánica 4/2000 y 35 de la Ley Orgánica 4/2015 , que no se justifica que el apelante suponga una amenaza al orden o seguridad pública, pues ello no deriva de la sentencia penal, de la que distan 10 años, reiterando que no se han valorado las pruebas practicadas y su arraigo familiar.



CUARTO .- Siendo el recurrente residente de larga duración resulta de aplicación el apartado 5.b) del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por la de Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que dispone que 'la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado', habiéndose pronunciado este Tribunal, como señala la sentencia apelada, sobre la eficacia de dicho precepto, con relación a la sanción de expulsión del artículo 57.2 LOE , en su sentencia del Pleno 254/2012, de 30 de abril de 2012, dictada en el Recurso de Apelación de su Sección Primera nº 427/2011 , y seguida por otras posteriores, resultando conforme a la misma procedente examinar las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva citada que establece que 'los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública' y que 'al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia', añadiendo el apartado 2 que 'la denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico' y que el considerando 8 de la referida directiva dispone que 'los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave'.



QUINTO .- Alegada vulneración del artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, nos encontramos con un residente de larga duración condenado por sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de julio de 2007 , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión.

La gravedad del referido delito es indudable ya que el tráfico de drogas, es un delito que actúa como iniciador de otras conductas que socavan de forma notable y preocupante el orden social -otros tráficos de menor entidad, trapicheos, consumos ilegales, etc...-, y que, además, son el origen de la comisión de otras infracciones penales y administrativas; sin embargo, no puede desconocerse que la condena es del año 2007 y que no se inicia el expediente hasta septiembre de 2016, y que no cabe estimar de aplicación lo razonado en la sentencia invocada de la Sección 1ª de esta Sala, que hace referencia a que el comportamiento del recurrente «claramente delata la continuidad en su actividad y la formación de un grupo delincuencial para la comisión del delito», si tenemos en cuenta que desde dicha condena, que se remonta a hechos del 2005, no consta que haya intervenido en actividad relacionada con dicha conducta criminal relacionada con el tráfico de drogas, y que dentro del entramado a que se refiere la sentencia, el apelante formaba parte del último eslabón.

Por otra parte, en el examen de las circunstancias que, conforme al artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , deben ser objeto de valoración, debe tenerse en cuenta que el apelante, que cuenta en la actualidad con 34 años, lleva prácticamente toda su vida en España, en donde residen sus padres y hermana -madre y hermana han adquirido la nacionalidad española, según consta al folio 20 de los autos-, por lo que cabe estimar probable que carezca, como se afirma, de vínculos con el país de origen, y que los únicos existentes sean con el país en el que reside. Asimismo debe tenerse en cuenta que ha cotizado a la Seguridad Social durante 13 años, 2 meses y 13 días, y aun siendo cierto que, como señala la sentencia apelada, «en los últimos años alterna trabajos esporádicos con la prestación por desempleo», debe señalarse que no se justifica que dicha circunstancia sea debida a la falta de voluntad de integración laboral del recurrente o a la falta de búsqueda de empleo y no a la crisis de empleo que ha venido padeciendo nuestro país.

En conclusión, no se justifica que el recurrente, condenado en el año 2007, por hechos acaecidos en el 2005, con el arraigo antes indicado, sea al tiempo de incoarse el expediente, por razón de dicha condena penal, atendido el tiempo transcurrido y la ausencia de prueba de continuidad en dicha actividad delictiva, un peligro para el orden o seguridad pública, por lo que no se estima ajustada a derecho la resolución recurrida, procediendo estimar el recurso de apelación interpuesto y acordar en su lugar la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza de 28 de febrero de 2017, por la que se acuerda la expulsión del recurrente, anulando y dejando sin efecto la referida resolución.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

PRIMERO .- Estimamos el recurso de apelación 199 del año 2017 interpuesto por DON Salvador , contra la sentencia 181/2017, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Abreviado 148/17, y en su virtud, con revocación de la referida sentencia, acordamos estimar el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto, anulando la resolución recurrida del Subdelegada de Gobierno en Zaragoza de 28 de febrero de 2017.



SEGUNDO .- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.