Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 330/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00041/2018 APELACIÓN
Rollo Sala Nº 330/2017
Autos Juzgado
Nº PA Nº 175/2016
SENTENCIA
Nº 41
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 31 de Enero de 2018 .
ILMOS SRS. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandante apelante Dª. Tarsila , representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida por
el Letrado D. Miguel J. Ballester Calvo; y como Administración demandada apelada la de la COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y defendida por la Abogada de la Administración de la
Comunidad Autónoma de las Islas Baleares Dª. Mª. Ángeles González Amate.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Dirección General de Función Pública y
Administraciones Públicas, de 15 de febrero de 2016, por la que no se admite a trámite el recurso interpuesto
contra el cese como funcionaria interina en el Servei d'Ocupació de les Illes Balears (SOIB), con fecha 21
de octubre de 2015.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 160, de fecha 1 de junio de 2017 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'DECLARO INADMISIBLE el recurso PA núm. 175/16, interpuesto por Dª. Tarsila , representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y bajo la dirección letrada de D. Miguel J. Ballester Calvo, frente a la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la CAIB, contra las resoluciones de cese de 21 de octubre de 2015 y de 15 de febrero de 2016, que no admitió a trámite el recurso de reposición interpuesto contra dicho cese.

Se imponen las costas a la parte actora, en cuantía que no exceda de 300€.'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 30 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

LOS HECHOS.

1º) La Sra. Tarsila fue nombrada funcionaria interina para el Servei d'Ocupació de les Illes Balears (en adelante SOIB) por medio de Resolución de 18 de octubre de 2012. El nombramiento lo fue con fundamento en el artículo 15.2.d de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de la CAIB , esto es, para ' desarrollar programas temporales que responden a necesidades no permanentes de la administración '.

2º) Fue prorrogada en su nombramiento, con idéntica fundamentación y sucesivamente, a lo largo de 2013, 2014 y 2015, año en que, por Resolución del Consejero de 29 de abril de 2015 (folio 107 del expediente), se acuerda la prórroga a finalizar el 21 de octubre de 2015.

3º) Extinguida la relación funcionarial en la indicada fecha, pero sin que se documentase administrativamente el cese por vencimiento de la prórroga, la actora reclamó una resolución expresa de cese en escrito de 19 de octubre de 2015 (folio 108).

4º) Mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2015 el Jefe de Servicio de Gestión del Personal Funcionario le comunica que no se emitirá resolución expresa de cese porque en la última resolución de prórroga ya se fijaba el 21 de octubre de 2015 como fecha de vencimiento, por lo que, en aplicación del artículo 16.1.d, se había cumplido el plazo máximo legal el mencionado 21 de octubre de 2015 (folio 109).

5º) Frente a dicha actuación se interpuso, el 20 de noviembre de 2015, recurso de reposición, que fue inadmitido por la Resolución del Director General de Función Pública y Administraciones Públicas, de 15 de febrero de 2016, por la que no se admite a trámite el recurso interpuesto contra el cese como funcionaria interina en el Servei d'Ocupació de les Illes Balears (SOIB), con fecha 21 de octubre de 2015.

6º) Disconforme con dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se pide reconocimiento del derecho de la recurrente a su reincorporación y a continuar con el desempeño de funciones como Funcionaria Interina sin perjuicio de que sea cesada cuando se den las causas legales relacionadas con la causa real de su nombramiento, es decir, que será cesada cuando su plaza sea amortizada o cubierta definitivamente por cualquier sistema de provisión. Todo ello por considerar que la verdadera causa del nombramiento como interina no lo era para atender el desarrollo de programas temporales ( art. 15.2.d de la Ley 3/2007 ) sino en realidad lo era para prestar funciones propias y estructurales del SOIB.

LA SENTENCIA.

La sentencia apelada declara inadmisible el recurso al considerar que la actuación administrativa impugnada no se inserta ' entre las denominadas , única posibilidad que ofrece la LJCA para impugnar , por cuanto realmente el procedimiento seguido ha derivado en un cese, advertido por resolución expresa de 29 de abril de 2015, que no se impugnó en su momento. En dicha Resolución se fijó con claridad la duración del contrato, y, más aun, se estableció su finalización en consonancia con lo expuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley 3/2007 anteriormente citados, estando fundado en todo momento el nombramiento en un programa temporal, el proyecto de inversión PAPE 2012' Se sigue argumentando que: 'El hecho de que exista una resolución expresa, de la que ya se informa en la resolución de inadmisión a trámite del recurso de reposición, impone negar la existencia de vía de hecho, lo que, en definitiva, permite tener por extemporánea la demanda interpuesta, de conformidad con los artículos 30 y 46 de la LJCA .

Así las cosas, existe una Resolución de 29 de abril de 2015, firme y consentida, que determina una prórroga legalmente prevista y que no se discute hasta el 21 de octubre de 2015, en que se produce el cese previsto, sin que, por tanto, dicha resolución original sea atacable'.

LA APELACIÓN.

La apelante impugna en primer lugar la declaración de inadmisibilidad al considerar que lo que se impugna es la decisión del cese, la cual, pese a que no se quiso documentar, sí se produjo. Y no se puede pretender que se impugnase la resolución de 29.04.2015 que fijaba fecha de vencimiento de la prórroga pues en este momento desconocía si en octubre sería definitivamente cesada o, como en ocasiones anteriores, prorrogada en sus funciones o de algún modo mantenida en el puesto por considerar que prestar funciones propias y estructurales del SOIB.

En segundo lugar se pide que se entre en cuanto al fondo y se le estime el recurso y se aplique el mismo criterio de la Sala de lo Social del TS (sentencia de 9 de junio de 2016 ) en la que se apreció que en aquel caso, pese a la inicial contratación para actividad extraordinaria y temporal, en realidad esta cobertura formal era inexistente en la práctica, pues se realizaban funciones habituales de la Oficina de Empleo, por lo que se consideró que la relación -allí laboral- adquirió la cualidad de indefinida no fija.

Se argumentará que la recurrente realizó funciones de carácter totalmente estructural y permanente del SOIB, siendo cesada para que su puesto lo ocupase otro interino que, por igual, siguió realizando las mismas funciones estructurales, permanentes y propias de la Administración.



SEGUNDO. La inadmisibilidad del recurso por falta de vía de hecho y por extemporaneidad.

Ya se ha dicho que la sentencia de instancia considera que en la última prórroga (Resolución del Consejero de 29 de abril de 2015) ya advertía que ésta finalizaría el 21 de octubre de 2015, por lo que era ésta la resolución que debía impugnarse y no se hizo en tiempo y forma. Como complemento de lo anterior, se explica que la materialización del cese en octubre de 2015 no puede impugnarse porque no es una actuación en 'vía de hecho', única forma de impugnar las actuaciones materiales de la Administración.

Discrepamos de la anterior interpretación.

Efectivamente la resolución de 29 de abril de 2015 podía impugnarse en cuanto contenía fecha de caducidad de la prórroga, pero nada impide que al llegar dicha fecha y materializarse el cese, se impugne éste por considerar que, en aquel momento, no concurrían razones legales para el mismo, por ser distinta la situación jurídica respecto al abril anterior. Concretamente, es perfectamente posible que en octubre finalizase el programa temporal que respondía a necesidades no permanentes de la administración y que justificaba el nombramiento como interino ( art. 15.2.d de la Ley 3/2007 ) y por ello no hubiese razón alguna para impugnar el cese. Pero también es posible que en octubre resultase que en realidad se realizasen funciones propias y estructurales del SOIB y que, por ello, se considerase que no podía tener lugar el cese. Ante esta nueva situación, el interesado tiene derecho a impugnar el cese que solo en octubre se ha revelado -a su juicio- disconforme a derecho, lo que es posible que no pudiese advertir en abril anterior. Con ello queremos explicar que no estamos ante un acto consentido y firme (el de abril) que impide luego impugnar el cese posterior, pues éste es una decisión distinta y susceptible de control separado.

El momento en que se dejan de realizar funciones para cubrir necesidades temporales y se pasa a realizar las mismas funciones pero con carácter estructural, no siempre es nítido y patente, sino que precisamente tiene un carácter difuso y evolutivo, por lo que la no impugnación del nombramiento temporal inicial, no comporta la imposibilidad de impugnar el cese en un momento posterior.

Concordamos con la sentencia apelada en que el cese no es actuación que se encuentra dentro de las denominadas 'vías de hecho' ( art. 30 LRJCA ) reservada para los supuestos de actuación administrativa fuera de su ámbito de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada al margen del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido), no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica. El cese tenía el precedente del acto administrativo señalando el vencimiento de la relación de interinaje. Por tanto, no hay la nulidad absoluta y radical que fundamenta la vía de hecho.

Pero con lo que no concordamos es con la afirmación de que la única forma de impugnar el cese no documentado en acto expreso lo sea por el cauce de la 'vía de hecho' que es la ' única posibilidad que ofrece la LJCA para impugnar actuaciones materiales de la Administración ' según la sentencia apelada. No es así.

En la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de abril, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya se recoge (apartado V) como una de las innovaciones más importantes de la Ley, el de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial del acto administrativo, para abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la administración, lo que comporta impugnar cualquier actuación o conducta administrativa, con independencia de la forma en que se exterioriza (actos expresos, presuntos, tácitos, actuaciones materiales, inactividad, etc...).

La actuación administrativa que aquí se somete a enjuiciamiento está claramente definida y concretada: el cese de la recurrente como funcionaria interina para el SOIB operado el 21 de octubre de 2015. Poco importa si esta decisión no se documentó en acto expreso y por tanto debe impugnarse la actuación no expresa (presunta o tácita) de la Administración.

La ausencia de cese formalmente documentado no puede constituirse en motivo para impedir al interesado impugnar aquella actuación que sí podría impugnar si la Administración hubiese decidido plasmarla en acto expreso. De no entenderse así, recaería en la Administración la potestad de decidir si sus decisiones (el cese) son o no impugnables en función de si decide documentarlos expresamente o no.

El art. 16 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de la CAIB fija las causas del cese de los funcionarios interinos y la Administración demandada ha de reconocer que, en los demás supuestos, el cese se documenta y comunica. Como también ha de reconocer que ninguna norma impide que, en nuestro caso, se documentase también.

En cualquier caso, para la impugnabilidad judicial del cese, ello no es relevante si se parte de la premisa de que el control de la actuación administrativa no se restringe a los casos en que hay acto expreso de cese.

Procede así, revocar la declaración de inadmisibilidad del recurso y con ello entrar en el fondo ( art.

85,10 LRJCA ).



TERCERO. La prestación de funciones de carácter estructural y permanente, y no paraactividad extraordinaria y temporal.

Recordemos que el nombramiento lo fue con fundamento en el artículo 15.2.d de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de la CAIB , esto es, para 'desarrollar programas temporales que responden a necesidades no permanentes de la administración' lo que comporta el cese en la fecha en que éstos programas temporales finalicen y en todo caso a los dos años, con una posible prórroga temporal de otro año más ( art. 16.1.d de la misma Ley ). Por la superación de este límite temporal máximo, se cesó a la recurrente.

Pues bien, lo que sostiene la demandante es que pese a la inicial contratación para actividad extraordinaria y temporal, en realidad esta cobertura formal era inexistente en la práctica, pues la recurrente realizaba funciones habituales, estructurales y propias del SOIB, lo que queda demostrado por el hecho de que, tras su cese, su puesto lo ocupó otro interino que, por igual, siguió realizando las mismas funciones.

No lo entendemos así.

El puesto de trabajo que ocupó la recurrente -que no está contemplado en la RPT-, estaba vinculado a un proyecto de inversión 'Orientación Profesional' dentro del Marco del Plan Anual Para el Empleo (PAPE) aprobado en los Presupuestos Generales del Estado de 2012. Es decir, en relación a un programa derivado de las políticas activas de ocupación que se financian con fondos estatales en marco de líneas de carácter plurianual. Serán los Presupuestos Generales del Estado de cada año los que determinarán el importe de los fondos a gestionar para ello por cada Comunidad Autónoma, lo que determina que el SOIB, en función de la financiación que se apruebe, decidirá la prórroga o no, de todos o parte de los interinos contratados como orientadores.

Conforme al art. 4 ter de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo , ' Los Planes Anuales de Política de Empleo concretarán, con carácter anual, los objetivos de la Estrategia Española de Activación para el Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, así como los indicadores que se utilizarán para conocer y evaluar anualmente el grado de cumplimiento de los mismos. Asimismo, para alcanzar estos objetivos, contendrán la previsión de los servicios y programas de políticas activas de empleo y de intermediación laboral que se proponen llevar a cabo, tanto las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias de ejecución en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación profesional para el empleo, como el Servicio Público de Empleo Estatal en su ámbito competencial.

Los servicios y programas incluidos en cada Plan Anual podrán ser excepcionalmente modificados por el Servicio Público de Empleo Estatal, a petición justificada de la correspondiente Comunidad Autónoma, cuando necesidades de carácter extraordinario sobrevenidas lo hagan necesario para la adecuada gestión y ejecución del Plan.' Así pues, responde a objetivos de carácter anual que podrán obviamente modificarse, lo que es incompatible con la invocada realización de funciones habituales, estructurales y propias del SOIB.

Anualmente se verificarán las necesidades de contratación de orientaciones dentro del PAPE, como también el perfil de los que se precisan, en función de las variables necesidades del mercado de trabajo y de la existencia y cuantía de la financiación estatal.

El Proyecto de inversión PAPE/2012 pudo ser prorrogado para los sucesivos años 2013, 2014 y 2015 porque en cada uno de estos años los Presupuestos Generales del Estado acordaron mantener la financiación del programa, lo que permitió la prórroga de los contratos de los orientadores interinos, tan pronto se constataba la certeza de la asignación estatal. Pero nada asegura la continuidad de la indicada financiación en la cuantía que permita comprometer, indefinidamente, la permanencia del programa. Dicha situación es incompatible con la idea de prestación de funciones habituales, estructurales y propias del SOIB. Basta que un año se suprima o reduzca la financiación estatal, o cambien las necesidades del mercado de trabajo, para que se altere el Proyecto.

En el acuerdo de aprobación del Proyecto de Inversión 'Orientación Profesional' ya se especificaba que los funcionarios interinos sólo podrán realizar funciones vinculadas al proyecto ' sense que en cap cas puguin realizar activitats distintes per les quals varen ser nomenats o qualsevol altres que suposin activitats estructurals ordinàrianment habituals de l'Administración Autonómica' . Lo mismo en los distintos acuerdos de prórroga del proyecto. En el último, ya se significa el carácter coyuntural y extraordinario del Proyecto, que cesará en el momento en que la tasa de paro se estabilice a niveles anteriores a la crisis económica, momento en que el servicio de orientación del SOIB - ya no ampliado con el PAPE/2012- seguirá con la plantilla ordinaria.

Del hecho de que el PAPE/2012 continuase más allá del año inicial, no cabe deducir que el nombramiento de los internos deviniese en indefinido, pues el propio art. 16.1.d) de la Ley 3/2007 ya prevé que los programas temporales duren más de un año, admitiendo con ello que el interinos permanezcan excepcionalmente hasta tres años, aunque el programa temporal supere este plazo.

Del dato que, tras el cese de la recurrente, el puesto de orientador lo ocupase otro interino que siguió realizando las mismas funciones que la cesada, no cabe desprender que el puesto es estructural y fijo, sino que el programa temporal superó los tres años. Concretamente duró hasta el 31 de diciembre de 2016, momento en el que cesó el funcionario interino que le sucedió por agotamiento del programa, lo que ratifica que el puesto sí lo era para funciones ligadas a actividades no estructurales.

Cuestión distinta es que si el SOIB aprecia que no se recuperan los niveles de empleo que justifican los programas temporales, amplíe los puestos de la RPT al advertir que la necesidad de los mismos, no es coyuntural y ligada a la crisis económica y de empleo, sino estructural.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso en cuanto al fondo pero adviértase que esta desestimación es parcial, pues si bien era conforme a derecho el cese, no lo era la Resolución de 15 de febrero de 2016, en cuanto no se admitía a trámite el recurso interpuesto contra el cese. En el fundamento jurídico anterior ya se ha explicado que sí era admisible el recurso.



CUARTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la parcial estimación del recurso de apelación -que revoca el pronunciamiento de inadmisibilidad- no procede expresa imposición de costas procesales de esta apelación.

Por la misma revocación de la sentencia de instancia y la admisión parcial del recurso, no procede expresa imposición de costas de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Tarsila contra la sentencia Nº 160, de fecha 1 de junio de 2017 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda: RECHAZAR LA CAUSA INADMISIBILIDAD invocada por la Administración demandada.

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Función Pública y Administraciones Públicas, de 15 de febrero de 2016, en cuanto declara que es inadmisible el recurso de reposición interpuesto el 20 de noviembre de 2015. Recurso administrativo que se declara admisible.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo contra el cese de la recurrente como funcionaria interina en el Servei d'Ocupació de les Illes Balears (SOIB), con fecha de efectos a 21 de octubre de 2015.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.