Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2016 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00041/2019

SENTÈNCIAnúm. 41

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Fernando Socias Fuster.

Alícia Esther Ortuño Rodríguez.

Palma, a 30 de gener de 2019

------------------------- VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears les actuacions número 167 de 2016, dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandant, el Sr. Ricardo, representat pel procurador dels Tribunals Sr. Valparís Sánchez i assistit per l'advocat Sr. Sancho Jaraiz, i, d'altra, com a Administració demandada, la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, representada i assistida pel seu advocat. En la qualitat de part codemandada han intervingut les Sres. Mariana i Mariola, representades i dirigides, respectivament, pels procuradors Sra. Cuart Janer i Nicolau Rullán i els lletrats Srs. Julià Barceló i Antoni Ques.

L'objecte del recurs és la resolució dictada el dia 5 d'abril de 2016 per la consellera de Salut del Govern Balear mitjançant la qual va desestimar el recurs d'alçada presentat contra resolució anterior del director general de Gestió Econòmica i Farmàcia, dictada el dia 25 de novembre de 2015, en què es convocava un concurs de mèrits per a l'adjudicació de 34 oficines de farmàcia a Balears.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment seguit ha estat el del tràmit previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, President de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- Interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional se li donà el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient administratiu i anunciar la seva incoació.

2n.- Rebut l'expedient administratiu es va posar de manifest en Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La referida demanda fou deduïda dins el termini legal al·legant-se en ella els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i interessant de la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

3r.- Donat trasllat de l'escrit de demanda a la representació de l'Administració demandada perquè la contestés, així ho va fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts.

4r.- A través del corresponent Acte es rebé el plet a prova que devia versà sobre els punts de fet interessats per les parts actora i una de les codemandades, representada per la procuradora Sra. Cuart Janer. Proposta i admesa que fou en forma documental, es practicà amb el resultat que és de veure en les actuacions.

5è.- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita i el període probatori, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; cosa que així varen fer.

S'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 28 de setembre de 2018. Degut a la baixa temporal i donada la llicència per malaltia, de la magistrada ponent Sra. Alícia Esther Ortuño Rodríguez, el president del Tribunal Sr. Gabriel Fiol Gomila, redacta la present sentència.

Fundamentos

PRIMER.- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució dictada el dia 5 d'abril de 2016 per la consellera de Salut del Govern Balear mitjançant la qual va desestimar el recurs d'alçada presentat contra resolució anterior del director general de Gestió Econòmica i Farmàcia, dictada el dia 25 de novembre de 2015, en què es convocava un concurs de mèrits per a l'adjudicació de 34 oficines de farmàcia a Balears.

Els arguments de la part actora a l'escrit de demanda que, a la fi, reprodueixen els utilitzats en via administrativa són els següents:

1r.- El de la impossibilitat de l'Administració de procedir a l'obertura de la convocatòria de l'esmentat concurs en consideració de l'abast de l' article 43 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre.

2n.- Principi de seguretat jurídica, en tant es troba sub iudiceel catàleg farmacèutic.

3r.- Que el Tribunal va acordar la suspensió cautelar sol·licitada a les actuacions 26 de 2016; actuacions que són, precisament, les que cita com a sub iudice.

A més, i pel que fa al fons de la controvèrsia, posa de manifest, amb una redacció força lacònica que no arriba a les 20 línies i sense cap tipus de concreció - com una mera cita - , que en el catàleg farmacèutic hi ha vicis o errors en la seva confecció. És més, a la pètita, tan sols interessa que es deixi sense efecte la convocatòria i no efectua una expressa petició d'anul·lació. De l'anàlisi de la demanda és més que evident que la part actora no al·lega cap causa de nul·litat o anul·labilitat envers la convocatòria.

La direcció lletrada de la Comunitat Autònoma demandada en la contestació ens dirà:

'el argumento principal de la parte actora para atacar la corrección de la convocatoria del concurso para la apertura de nuevas oficinas de farmacia decae cuando se comprueba que en el momento de aprobarse la convocatoria - el 25 de noviembre de 2015- el catálogo farmacéutico no estaba suspendido al haberse alzado la suspensión que efectivamente se produjo -por silencio positivo y de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la LRJPAC - en la resolución de la Consejera de Salud, de fecha 17 de noviembre de 2015, que desestima el recurso de alzada que el mismo recurrente interpuso contra la resolución que aprobó el catálogo farmacéutico.

Por otra parte, una vez resueltos los recursos de alzada interpuestos contra la resolución que aprobaba el catálogo farmacéutico esta devino inmediatamente ejecutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 c de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, del régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, por lo que el hecho de que contra ella pudiera interponerse recurso contencioso administrativo no era obstáculo para que a su amparo pudiera procederse a convocar el concurso para la apertura de nuevas oficinas de farmacia. Es más, era obligada su convocatoria a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley de Ordenación Farmacéutica, debiendo significarse, además, que la resolución de convocatoria se dicta el 25 de noviembre de 2015 y el Auto que suspende la efectividad del catálogo es de fecha 12 de abril de 2016'.

La representació de la Sra. Mariana, oposant-s'hi igualment, addueix que:

'Si bien es cierto que la seguridad jurídica cabría verse perjudicada por la previsión sobre la posible injerencia de su aplicación como consecuencia de las resoluciones a adoptar en los diferentes procedimientos judiciales, también es cierto que solo se vería afectada en aquellos aspectos propios de cada uno de los procedimientos judiciales en curso, que si bien no tendrían por qué afectar al propio efecto de la naturaleza del Catálogo farmacéutico.

Por tanto, la parte recurrente solamente argumenta que nunca debió haberse dictado debido a las circunstancias que rodean el catálogo farmacéutico aprobado en virtud de una resolución del director general de Gestión Económica y Farmacia, de 20 de mayo de 2015, que es ajena al presente recurso'.

La postulació processal de la Sra. Mariola, codemandada, assenyala que no és objecte del present contenciós l'expedient de tramitació i aprovació del catàleg farmacèutic. Afirma que:

'el día 25 de noviembre de 2015 en la que fue dictada la resolución de convocatoria del concurso para la adjudicación de las nuevas farmacias, el catálogo farmacéutico no estaba suspendido, y, en consecuencia, era ejecutivo y firme en vía administrativa. La suspensión generada por el silencio administrativo ( art. 111.3 de la Ley 30/1992) fue alzada y dejada sin efecto de forma expresa en la resolución de la Consejera de Salud, de fecha 17 de noviembre de 2015, que desestima el recurso de alzada que el mismo recurrente interpuso contra la resolución que aprobó el catálogo Farmacéutico'.

SEGON.- En relació al catàleg farmacèutic sotmès a debat en el contenciós nostre 26 de 2016 i que sembla que és, no altra lectura n'efectuem, la pedra basilar sobre la qual volta el present 167 de 2017, ens hi pronunciarem a la sentència núm. 29 dictada el dia 18 de gener de 2018. En ella vàrem decidir:

'PRIMERO.-Desestimamos el recurso

SEGUNDO.-Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida en cuanto ha sido impugnado en el presente contencioso.

TERCERO.-Imponemos las costas del juicio a la parte demandante'.

Recorreguda en cassació, fou declarada la inadmissió per provisió de 19 de juliol de 2018 dictada per la Secció Primera de la Sala Tercera del Tribunal Suprem.

La part actora, a l'escrit de conclusions evacuades el mes de març de 2018 quan ja era coneixedor de la citada sentència, doncs no s'oblidi que ella mateixa era també la part actora, amb infracció de l' article 64.1 de la Llei Jurisdiccional, intenta suplir les mancances fàctiques i jurídiques de la demanda, analitzant ja proves que foren objecte, donat l'abast de la present controvèrsia, de l'esmentat contenciós 26/2016.

Tota la referència a la confecció del catàleg i als seus errors, fou determinat de l'anàlisi de la prova i de la fonamentació jurídica de la sentència 29/2018. A les conclusions escrites ja no s'efectua cap cita dels arguments de la demanda. Els fets ara, en canvi, ja no guarden relació amb el que era elleif motivdel contenciós.

En definitiva, cal desestimar el contenciós; és plenament adequada a l'ordenament jurídic la resolució administrativa impugnada a les presents actuacions 167 de 2017.

TERCER.- Es fa imposició de costes processals a la part actora de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional.

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARel present recurs contenciós administratiu.

SEGON.- DECLARARadequat a l'ordenament jurídic l'acte administratiu impugnat el qualCONFIRMEM.

TERCER.- Es fa una expressa imposició de costes processals a la part actora.

Contra la present hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència y conforme als requisits de forma contemplats als articles 86 i següents de la Llei jurisdiccional, segons la modificació operada per la reforma de la Llei orgànica 7/2015, de 21 de juliol i amb més l'acord de la Sala de Govern del Tribunal Suprem de 26 d'abril de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

Diligència del President.- Conforme al que es preveu en els articles 259 i 261 de la Llei orgànica del Poder Judicial i produïda la impossibilitat de la signatura de la present per la magistrada de la Sala, la Sra. Alícia Esther Ortuño Rodríguez, degut a la llicència per malaltia succeïda després de la deliberació, votació i decisió i en la qual va intervenir, signo en el seu lloc per quant 'va votar en Sala i no va poder signar'.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel President d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.