Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 405/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 405/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 41/19
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de enero de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
don JOSÉ BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DON ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 405/17, interpuesto por el
ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en fecha 18-2-16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 223/15, a instancias de María Consuelo , representada por la Procuradora DOÑA TERESA
MARIA FUERTES HERRERAS y asistida por la Letrada DOÑA MARIA CRISTINA SOLAZ NAVALÓN, siendo
Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. María Consuelo contra la resolución de 6 de marzo de 2.015 del Jefe de la Oficina de Extranjeros, por la que se deniega la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario a la recurrente.

2.- Declarar dicha resolución contraria a Derecho, y en consecuencia, anularla y dejarla sin efecto.

3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia permanente y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización 4.- Imponer las costas a la Administración.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23.1.19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia incurre en error, al considerar que la exigencia de un determinado nivel de capacidad económica no le es exigible a los cónyuges españoles, lo que constituye a juicio de la apelante vulneración de lo dispuesto en el real decreto 240/2007, que no deja lugar a dudas, habiendo quedado debidamente acreditado que el cónyuge de la recurrente hace años que no dispone de trabajo, percibiendo la renta activa de inserción desde el año 2012, sin que disponga de ningún otro ingreso ni oferta o contrato de trabajo, tratándose de una cuestión ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que: 'Entrando a resolver el fondo del asunto, la recurrente, nacional de Ucrania, se encuentra casada con español, siendo la causa de denegación de la tarjeta de residencia la falta de solvencia económica del ciudadano comunitario, la esposa, de conformidad con el artículo 7.1.b), en relación con el artículo 7.2 del RD 240/2007 .

Así las cosas, el recurso debe prosperar, ya que se ha aplicado a la recurrente el régimen y requisitos previstos en el artículo 7 del RD 240/2007 , cuando ese precepto no es el aplicable, sino el artículo 8. La aplicación por parte de la Administración del requisito de solvencia económica previsto en el artículo 7 no es aplicable al ser el cónyuge comunitario que da derecho a la tarjeta ciudadano español, ya que el artículo 7.1 no es aplicable a los españoles cuyo derecho de residencia en España lo es por ser nacionales y no por ser comunitarios, y por tanto no puede exigirse ese requisito de solvencia económica pues no se recoge en el artículo 8, ni por ende puede constituirse en causa de denegación de la tarjeta de residencia, compartiendo esta Juzgadora los razonamientos de la sentencia del TSJ de Galicia de 29 de octubre de 2.014, recurso 267/2014 , y que aquí se reproduce ...'

SEGUNDO.- Esta cuestión ha sido objeto ya de pronunciamiento por esta misma Sala y Sección y así, aunque mantuvimos ese mismo criterio, la situación cambia por la STS 2966/2017, de 18 de julio, recaída en recurso 298/2016, en la que se parte de la evolución normativa en la materia y la interpretación que deba darse a los distintos preceptos afectados por la misma, señala: 'Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ".' Y, fundamentalmente, en torno a la cuestión fundamental que se nos plantea, es decir, la aplicación del art. 7 del RD 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, señala: '

QUINTO .- Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07 , lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA , han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.

Las resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia nº 100/16, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander (P.A. 23/16 ), y, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.

Amanda contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 28 de octubre de 2015 (confirmada en alzada por la de 11 de diciembre), por ser conformes a Derecho en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el art.

7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta.' Por lo que, en aplicación de todo ello, debemos estimar el presente recurso y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día, revocando la sentencia apelada.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas de la primera instancia a la parte recurrente hasta un máximo de 800€ por todo concepto, sin imposición de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en fecha 18-2-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 223/15, revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. María Consuelo contra la resolución de 6 de marzo de 2.015 del Jefe de la Oficina de Extranjeros, por la que se deniega la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario a la recurrente, por ser conforme a derecho.

2) La imposición de las costas causadas en la primera instancia a la recurrente, hasta un máximo de 800 euros por todo concepto, sin imposición de costas de la apelación.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.