Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 112/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0015686
Recurso de Apelación 112/2018
Recurrente : D./Dña. María Milagros
PROCURADOR D./Dña. AMPARO IVANA ROUANET MOTA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 41
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrati¬vo de este Tribunal Superior de
Justicia el presente recurso de apelación número 112/2018 contra la sentencia 260/2017, de 10 de noviembre,
dictada en el procedimiento abreviado 287/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 32 de
Madrid , en el que es parte apelante Dña. María Milagros , representada por la Procuradora Dña. Amparo-
Ivana Rouanet Mota, y, apelada, el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento abreviado se dictó sentencia con este fallo: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de Dña.

María Milagros contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid mencionada más arriba, la cual confirmo por considerarla ajustada a Derecho, sin más pronunciamientos ni expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación procesal de la citada recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna ante la Sala la sentencia dictada por el Juzgado que confirmó la sanción de expulsión impuesta a la ahora recurrente ex art. 53.1.a) LOEX. Dicha sentencia consideró procedente la medida de expulsión por el efecto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 23 abril 2015 (asunto C 38/14 ) y, por último, rechazó el defecto de notificación de la resolución sancionadora también alegado por la actora.

En trámite de apelación, la recurrente pretende que se eludan los efectos de dicha sentencia del TJUE por varias razones. Primero, alega que la doctrina que contiene no es contraria a la jurisprudencia conforme a la cual para decretar la expulsión del territorio nacional es necesario un plus además de la estancia irregular. Segundo, que la aplicación de dicha sentencia supone una vulneración del art. 288 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea respecto del efecto directo de las Directivas. Y, tercero, que no puede ser aplicada en sede judicial cuando no ha constituido el fundamento de la resolución administrativa sancionadora.

También alega que fue seguido el procedimiento preferente de expulsión en vez del ordinario sin haber motivado la Administración este acuerdo y sin que la sentencia haya ofrecido una respuesta a este planteamiento. Por último, insiste en la defectuosa notificación del acto administrativo finalizador del procedimiento, con la consiguiente caducidad.



SEGUNDO.- La mencionada sentencia del TJUE de 23 abril 2015, basándose en la Directiva 2008/115/ CE, declaró incompatible el sistema español que permite elegir entre la expulsión y la multa ante la situación irregular de nacionales de terceros países, así como la procedencia de la salida del territorio nacional como única medida admisible. Aplicando este criterio, carece de toda eficacia la previsión de la sanción alternativa de multa de nuestra Ley Orgánica, y resulta obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero. La vinculación de los Tribunales españoles a esta doctrina no es discutible en orden a las funciones que al Tribunal Europeo otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea ) y la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre , y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal , después reiterada, entre otras en la sentencia de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10 ).

El problema relativo a los efectos en España de la sentencia del TJUE hoy ha sido zanjado definitivamente por el Tribunal Supremo en sentencias núm. 980/2018, de 12 de junio (RC 2958/2017 ), 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017 ) y 1817/2018 y 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 5248/2017 y 6533/2017 ).

Estas resolvieron las siguientes cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional; y, 2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'.

Y la doctrina que emitieron fue esta: 'Debiendo proceder a dar respuesta a las cuestiones que constituyen el interés casacional objetivo, han de concluirse de la sentencia transcrita, conforme a la cual, de una parte, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'. Es decir, que no es aceptable elegir entre la multa y la expulsión y debe imponerse preceptivamente esta última en los casos del art. 53.1.a) LOEX, es decir, en los de estancia irregular en territorio nacional, y que esta solución debe aplicarse a todos los hechos aun anteriores a la sentencia europea.

Lógicamente, la aplicación de esta jurisprudencia, tanto europea como española, es un deber del Juez en trance de controlar la adecuación a Derecho de la actuación de la Administración ( iura novit curia ), y no es necesario que esa misma doctrina haya constituido también el fundamento jurídico de la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- El procedimiento preferente es aplicable para sustanciar las infracciones del art. 53.1.a) LOEX, estancia irregular, siempre que concurra alguna de las específicas circunstancias que regula el propio art. 63: riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase la expulsión o que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. La tramitación de este procedimiento en vez del procedimiento ordinario no implica una total y absoluta falta de procedimiento administrativo, única eventualidad susceptible de integrar un supuesto de nulidad de pleno derecho del art.

62.e) LRJ-PAC . Por el contrario, tal irregularidad constituye una mera causa de anulabilidad del art. 63 de la misma Ley , la cual posee alcance anulatorio solo cuando el defecto de procedimiento haya generado la indefensión del interesado.

En nuestro caso, no ha sido puesto en duda por la apelante, ni podría serlo seriamente, que el procedimiento preferente respete el derecho de defensa de la presunta responsable de la infracción. Ni siquiera ha sido alegada qué concreta consecuencia perjudicial para el ejercicio de ese derecho ha supuesto para la sancionada la tramitación de tal procedimiento en vez del ordinario. No es apreciable, por tanto, ninguna indefensión material que haya de repararse en el seno del proceso jurisdiccional mediante un pronunciamiento estimatorio de la causa de anulabilidad.

Asimismo, la sentencia ofrece una respuesta a la alegación relativa a la inadecuación del procedimiento administrativo en su fundamento de Derecho tercero, por lo que no incurre en la incongruencia omisiva que denuncia la recurrente.



CUARTO.- Acerca de la notificación de la resolución sancionadora, la interesada designó como domicilio para notificaciones el del Letrado que la representaba en la 'calle Candilejas nº 90 local 1 (entrada por Puerto de Balbarán) de Madrid', lo que hizo tanto con ocasión de la notificación del acto de iniciación del procedimiento como en el escrito de alegaciones presentado por su Letrado. La notificación se dirigió a dicha dirección, omitiéndose únicamente en el aviso de recibo la indicación de 'entrada por Puerto de Balbarán', pero consignando tanto el nombre de la interesada como de su Letrado. En el reverso de dicho documento, el empleado de Correos hizo constar el doble intento de notificación y la ausencia del destinatario en ambas ocasiones, pero no puso de manifiesto que fuera desconocido ni que la dirección fuera incorrecta.

Por tanto, el hecho de haber omitido la calle de entrada al domicilio no dificultó su localización, pues si así fuera habría dejado constancia de ello el servicio de Correos, como es su obligación legal. En todo caso, el recurrente podría haber aportado la prueba necesaria para acreditar que la indicación del lugar por donde tiene entrada el domicilio designado es decisiva para encontrarlo, lo que no ha hecho. Así pues, debe presumirse que la entrega cumplió las prevenciones sobre notificaciones de los arts. 58 y 59 LRJ-PAC y su fracaso se debió únicamente a la ausencia del destinatario.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente ( art.

139.2 LJCA ) hasta la cuantía máxima de 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Milagros , representada por la Procuradora Dña. Amparo-Ivana Rouanet Mota, contra la sentencia 260/2017, de 10 de noviembre, dictada en el procedimiento abreviado 287/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 32 de Madrid , la cual confirmamos en su integridad, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada hasta la cantidad de 300 euros, más IVA, por gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0112-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0112-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo