Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 41/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00041/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 119/2019.
Apelante: Gregoria .
Apelada: Universidad de Vigo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña , a 5 de Febrero de 2020 .
El recurso de apelación número 119/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Gregoria , representada por la Procuradora Dª. Eva María Tome Siera y dirigida por el Letrado D. Miguel Diéguez
Díaz, contra la sentencia nº. 14/2019 de fecha 14/01/2019, dictada en el procedimiento abreviado 305/2017
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Pontevedra, sobre personal, siendo parte apelada
la Universidad de Vigo, representada por el Procurador D. José Lado Fernández y dirigida por el abogado D.
Andrés Dapena Paz.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Gregoria frente a la resolución de 8 de agosto de 2017 del Rector de la Universidad de Vigo, desestimatoria del recurso de reposición que presentó contra la resolución de 22 de junio de 2017 en la que le comunicó su cese como auxiliar administrativo interino con efectos desde el 27 de junio siguiente '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.-Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de 14 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 305/2017 ....' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Gregoria frente resolución de 8de agosto de 2017 del Rector de la Universidad de Vigo, desestimatoria del recurso de reposición que presento contra la resolución de 22 de junio de 2017 en la que comunico su cese como auxiliar administrativo interino con efectos de junio siguiente....

La resolución impugnada en la instancia, acordaba el cese de la actora en el puesto de trabajo que venía desempeñando como auxiliar interino en el área económica del ámbito jurídico social y humanidades, puesto base ' NUM000 ' (Grupo C2), mientras su titular se hallaba en comisión de servicios, con nombramiento iniciado en fecha 14 de julio de 2009; el cese se produce en consecuencia de la amortización del puesto en la nueva RPT de la Universidad, y traslado del titular del puesto a un nuevo puesto de trabajo obtenido en concurso.

En el escrito de demanda la actora solicitaba la nulidad del acuerdo de cese como funcionaria interina de la Universidad de Vigo, y, en consecuencia, solicitaba que se reconociese su derecho a ser readmitida por la Universidad en el puesto que venía ocupando con las consecuencias inherentes a dicha readmisión.

Subsidiariamente, solicitaba que se reconociese su derecho a percibir una indemnización por cese objetivo en su puesto de trabajo, en cuantía de 20 días por año trabajado.

Invocaba ( en la demanda) la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emanada de las sentencias de 14 de septiembre de 2016 ( asunto C-596/14, Ana de Diego Porras (...) (...); asunto C-16/15; asunto C-184/15 ) en las que se declara que el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permite la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades que son en realidad permanentes, y/o la existencia de un trato injustificado entre los trabajadores temporales sujetos al derecho administrativo o laboral.

La demanda resultó desestimada en la sentencia de instancia, razonándose la desestimación : En primer lugar, porque el nombramiento de naturaleza funcionarial estaba basado no en un exceso o en una acumulación de tareas, ni en la ejecución de programas de carácter temporal, sino en la cobertura de un puesto por ausencia del titular del mismo en razón de una comisión de servicios; se trataba de una concreta modalidad de interinidad , un contrato de 'sustitución' de una persona concreta , que es uno de los supuestos que legitiman el nombramiento de personal funcionario interino, al amparo del artículo 10.1.b) del Estatuto Básico del Empleado Público ( Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre EBEP, no apreciándose la existencia de una concatenación fraudulenta de nombramientos temporales que incurran en fraude de ley, entendiendo asimismo que la construcción jurisprudencial de la categoría de personal indefinido no fijo en el ámbito del empleo público amparada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no es aplicable a este caso, por inexistencia de un fraude de ley.

En segundo lugar, porque el cese, no puede tacharse de irregular, es conforme a derecho; la comisión de servicios del funcionario cuyo puesto ocupaba la actora había finalizado también y dicho funcionario hubo de concursar y obtener un puesto distinto, en función de la ejecución de la nueva RPT de la Universidad de Vigo, que reorganizó los servicios y hubo de convocar el correspondiente procedimiento reglamentario de provisión de los nuevos puestos en que se organizaron los servicios administrativos.

En tercer lugar, rechaza la sentencia la pretensión indemnizatoria ejercitada por la recurrente, en base a que en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna previsión indemnizatoria para el personal funcionario interino cuando no existe fraude de ley, ni abuso, ni concatenación de nombramientos temporales, sino un nombramiento conforme a derecho para la cobertura de vacantes ( artículo 24.3 de la Ley 2/2015 del Empleo Público de Galicia (..) (..) .. Señala que la doctrina contenida en la STJUE del caso Diego Porras ha sido superada y rectificada. La no aplicación de la doctrina Diego Porras a los funcionarios interinos ya fue así apreciada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 (C-619/17).

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO.- Motivos que fundamentan el recurso de apelación.

Frente a la sentencia se interpone recurso de apelación por la recurrente alegando como argumentos en los que se basa para solicitar su revocación, que se ha cometido un error en la relación de hechos reflejados en el expediente administrativo. Alega asimismo que se mantuvo en el mismo puesto hasta la provisión del concurso definitivo en la nueva estructura, teniendo el mismo código de puesto de trabajo, el cual se cubrió por un nuevo interino; y añade que no se cesó a la actora al terminar la comisión de servicio inicial, que el puesto litigioso se mantuvo, sigue vigente, y se están realizando las mismas funciones. Insistiendo en que para que pueda producirse el cese debe finalizar la causa de nombramiento que en este caso no se ha producido.

En cuanto a la indemnización solicitada, sigue insistiendo en su procedencia, al entender estamos ante un abuso en el mantenimiento de la comisiones de servicio como de la contratación temporal, por lo que debe aplicarse la doctrina fijada por el TJUE, debiendo entonces reconocerse a su favor una indemnización del salario de 20 días de trabajo por año de trabajado.

En el recurso de apelación se suplica que se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia conforme a las pretensiones del escrito de demanda.

Por su parte la Administración demandada se opone, alegando, en síntesis, que el cese en el puesto litigioso de la recurrente se produjo por una doble vía, por una parte, porque el puesto base que figura en el nombramiento de D. Gregoria , no existe como tal en la nueva RPT, resultó amortizado, ( informe Gerente de la Universidad de Vigo de 26 de julio de 2018, folios 6 a 10 del expediente administrativo ), y publicación den el DOGA de la RPT aprobada en junio de 2016 - folios 11 a 40 del expediente ), y por otra porque en todo caso pasaría a quedar en situación de vacante desde el momento en que el titular D. Segundo obtuvo un nuevo destino en el concurso convocado por la Universidad, en el que tomó posesión el día 28 de junio de 2017, un día después del cese de la recurrente . Que el nombramiento por el que la actora ha estado vinculada a la Administración ha respondido a supuestos normativamente previstos en el artículo 10.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el carácter de interina, en sustitución del titular del puesto, habiéndose producido el cese conforme la previsiones del artículo 23.4) de la ley EBEP , y del propio nombramiento en el que se recogía como causa de cese .



TERCERO.- Normativa de aplicación.- El artículo 10 del EBEP, Estatuto Básico del Empleo Público ley 7/2007 , fue objeto de modificación por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, y se corresponde actualmente mismo artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 10 ofrece una regulación de los Funcionarios interinos y de las causas de la interinidad, en su apartado primero dispone que: Funcionarios interinos: 1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

(modificada redacción fijando duración máxima por ley 15/2014 ).

d ) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses .

............

El apartado tercero del mismo artículo establece respecto al cese que: 3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

........(..) (...) 5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

........(..) (...)

CUARTO.- Sobre la conformidad a derecho del cese de la apelante.

Sobre las cuestiones planteadas e impugnada resolución por casi idénticos mismos motivos que se plantean en este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala al resolver el Recurso de Apelación número 440/2018 que se corresponde con el procedimiento abreviado 226/2017 tramitado ante el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de Ourense, con sentencia desestimatoria dictada el 6 de marzo de 2019. Dada la identidad reseñada y por obvias razones de igualdad en la aplicación de la Ley y seguridad jurídica, debemos remitirnos a los mencionados precedentes con reproducción de los fundamentos segundo, tercero, de los que no hay motivos para apartarnos.

.....

SEGUNDO.- Sobre la conformidad a derecho del cese del actor: Lo actuado en el expediente administrativo pone de manifiesto que en los últimos años el Sr. Victorino estuvo desempeñando un puesto de trabajo en el Área Económica- Centros tecnológicos en el edificio ampliación Telecomunicaciones- Minas de la Universidad de Vigo, en sustitución de su titular doña Valle , por encontrarse esta funcionaria ocupando otro puesto en comisión de servicios. El puesto litigioso, era un puesto base, nivel 16, del ámbito tecnológico, con código número NUM001 .

Con motivo de la aprobación de la nueva RPT del Personal de administración de servicios (PAS) funcionario, aprobada por la Universidad de Vigo el día 10 de octubre de 2016, y publicada en el DOG el día 7 de noviembre siguiente, se crearon y suprimieron plazas, y se reorganizaron efectivos, afectando al puesto de trabajo que venía desempeñando el actor en sustitución de su titular, pues en la Escuela de Ingeniería de Telecomunicación-ETS de Ingeniería de Minas, y en particular en el Área Económica donde se ubicaba el puesto base con código NUM001 , desaparecieron los puestos base, y tan solo se mantuvo el puesto de Jefe de Área, nivel 22, y los dos puestos de Jefe de Negociado, nivel 20. Lo mismo sucedió en el Área económica de la Escuela de Ingeniería Industrial, en la que tan solo se mantuvo un Jefe de Área y tres Jefes de negociado, sin que existan puestos base (folios 41 y 42 del expediente administrativo).

Pero es que además, a través de un concurso de méritos convocado por la Universidad de Vigo con posterioridad a la aprobación de la nueva RPT, en el que participó la titular del puesto litigioso, esta funcionaria obtuvo una Jefatura de Negociado de Contratación, nivel 20, en el Servicio de Gestión Económica y de Contratación, en el que tomó posesión el día 28 de junio de 2017.

Por tanto, han de admitirse las alegaciones efectuadas por la Universidad de Vigo cuando dice que el cese del apelante en el puesto litigioso se produjo por una doble vía, por una parte, porque el puesto fue suprimido en la nueva RPT, y por otra porque en todo caso pasaría a quedar en situación de vacante desde el momento en que la titular obtuvo un nuevo destino en el concurso convocado por la Universidad, en el que tomó posesión el día 28 de junio de 2017, dos días después del cese del Sr. Victorino .

No se puede afirmar, como hace el apelante en su recurso, que el puesto de trabajo que ocupaba no hubiese sido afectado por la RPT por el hecho de aparecer incluido en el Cuadro 1 del Anexo de la resolución del 17 de enero de 2017, pues en este Anexo, si bien aparece incluido el puesto con código número NUM001 -del que se dice, pues así era, que se trataba de un puesto definitivo figurando como titular Valle -, en este Cuadro se incorporaron no solo los puestos que no resultaron afectados en el proceso de ejecución de la nueva RPT, sino otros, que sí lo fueron (como el litigioso) aunque lo fuese en las condiciones previstas en el primero de los criterios de ejecución que se reflejan en el mismo acuerdo (adscripción de sus titulares a un puesto en la misma localidad de igual o superior nivel de complemento de destino, y entre otros). No aparece acreditado que ese puesto de trabajo se mantenga en la actualidad y que se estén realizando sus funciones, por lo que el cese del actor es conforme a derecho, como ha sido declarado en la sentencia de instancia.



TERCERO.- Sobre la indemnización solicitada: Tal como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, el cese del actor es conforme a derecho. Pero además aunque no lo fuese, y por tanto, al margen del diferente alcance que pudiera merecer la actuación administrativa según los periodos en los que se prolongó la situación de interinidad del actor, la respuesta a su pretensión indemnizatoria ha de ser negativa, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 ).

En estas sentencias el Tribunal Supremo, aun en supuestos reconocidos de situaciones de abuso en sucesivos nombramientos y mantenimiento de la relación de empleo entre un funcionario interino y la Administración, determinó que las sentencias recurridas habían interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al entender que llegado y justificado el cese, el funcionario debía percibir la indemnización a que se refiere el TJUE, que es la que reclama la apelante en este procedimiento.

En definitiva, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina: 'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización.

Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

En el presente caso ninguna indemnización se podría reconocer a favor del Sr. Victorino pues su cese ha sido declarado conforme a derecho, y además ni siquiera habría acreditado la realidad de los daños y/o perjuicios en los que se pudiera traducir la indemnización solicitada.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado..(...) (...) .



QUINTO.- Aplicación al caso.

Las previsiones normativas y argumentos que se recogen en el fundamento jurídico anterior, aplicadas al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta los antecedentes expuestos en el fundamento de derecho segundo, han de conducir necesariamente a la desestimación del recurso presentado por la actora-apelante.

Aceptamos y admitimos las alegaciones efectuadas por la Universidad de Vigo cuando dice que el cese de la recurrente en el puesto litigioso se produjo por una doble vía, por una parte, porque el puesto fue suprimido en la nueva RPT, ( informe Gerente de la Universidad de Vigo de 26 de julio de 2018, folios 6 a 10 del expediente administrativo ), y publicación den el DOGA de la RPT aprobada en junio de 2016 - folios 11 a 40 del expediente ), y, porque en todo caso pasaría a quedar en situación de vacante desde el momento en que el titular D. Segundo obtuvo un nuevo destino en el concurso convocado por la Universidad de Vigo, en el que tomó posesión el día 28 de junio de 2017, un día después del cese de la recurrente .

Admitimos igualmente, que el nombramiento por el que la actora ha estado vinculada a la Administración ha respondido al supuesto normativamente previsto en el artículo 10.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el carácter de interina, en sustitución del titular del puesto, habiéndose producido el cese conforme la previsiones del artículo 23.4) de la ley EBEP, y del propio nombramiento en el que se recogía como causa de cese . ....

Y si esta situación constituye precisamente una de las causas previstas en la norma para el nombramiento de personal interino, la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento, y en particular, la provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera, constituye una de las causas previstas en la Ley para el cese de la situación de interinidad ( artículos 10.3 del RDL 5/2015 , y 24.2 a ) y c) de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia.

La situación es muy diferente a la que se presenta en el empleo privado, en el que la concatenación irregular de contratos temporales entraña una práctica abusiva y fraudulenta que causa perjuicio al empleado, de modo que la conversión del contrato en indefinido entraña un estímulo idóneo para que el empleador cese en esa práctica irregular.

Por ello, no constando debidamente acreditado que las funciones realizadas por la actora-apelante en los años a que se extendió su nombramiento fueran no temporales o coyunturales, ni que se produjeran sucesivos nombramientos temporales y concatenados, tampoco cabe aplicar la jurisprudencia comunitaria recogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016,que resolvió los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente, aparte de otras dos de la misma fecha que abordan cuestiones sustancialmente análogas (asunto C-596/14 'de Diego Porras' y asunto C-16/15 'Pérez López').

En definitiva, resulta de imposible aceptación que la Sala pueda acoger alguna de la pretensiones de la actora, ni la petición principal de la demandante apelante de nulidad del acuerdo de cese, ni el reconocimiento del derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, ni la posibilidad de ser indemnizada con una indemnización equivalente a 20 días de año trabajado, pretensiones que únicamente podrían ser acogidas en caso de que se hubiera acreditado que la contratación de la recurrente como interina fue fraudulenta, lo cual ha sido descartado por las razones expuestas.

El recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2) de a LRJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia al entender justificada dado el carácter controvertido de la cuestión sobre la que existen pronunciamientos judiciales varios, apreciándose circunstancias excepcionales para la no imposición de las costas en esta segunda instancia, pese a su desestimación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Gregoria contra sentencia de 14 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 305/2017 que SE CONFIRMA.

Sin hacer pronunciamiento sobre costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0119/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.